O poder discricionário- Rita Eusébio

É necessário, primeiramente, para que seja analisado o poder discricionário enquadrá-lo no seguimento do princípio da legalidade, consagrado nos artigos3º do CPA conjuntamente com o art. 266º nº2 da CRP.

 Segundo o professor Marcello Caetano, este consiste em “nenhum órgão/ agente da Administração Pública tem a faculdade de praticar atos que possam contender com interesses alheios se não em virtude de uma norma legal anterior”.Já o professor Freitas do Amaral define-o como “os órgãos/ agentes da Administração Pública só podem agir com fundamento na lei e dentro dos limites por ela impostos”. 

Este principio pode ser dividido em duas modalidades, sendo elas a preferência da lei (em que nenhum ato administrativo produzido, de hierarquia inferior, à lei poderá contrariá-la sob pena de legalidade) e a reserva da lei (em que nenhum ato administrativo produzido, de categoria inferior à lei, pode ser praticado sem base no texto legal). Neste contexto, surge a divergência doutrinária mente que questiona se será correto qualificar o poder discricionário como uma exceção ao princípio da legalidade. Em relação a essa dúvida, o Professor Freitas do Amaral demonstrou o seu posicionamento crítico, afirmando que o poder discricionário não é uma exceção ao princípio da legalidade, mas sim uma configuração especial da legalidade administrativa. 

O poder discricionário afigura-se como uma habilitação administrativa, de perante uma determinada margem de apreciação, efetuar a sua decisão. Sendo, portanto, o ato discricionário contrário ao ato vinculado. Este princípio existe pois não é possível que o legislador consiga prever todos os casos em que a administração terá de atuar futuramente, e por isso, recorrendo à discricionariedade é possível um tratamento equitativo dos casos concretos.

É essencial a distinção entre os poderes administrativos e os atos administrativos. Em relação aos poderes surge a teoria da organização em que o poder é vinculado quando a lei não remete para o critério específico a adotar para a solução do caso concreto, e sendo discricionário quando o seu exercício fica entregue ao critério do titular, possuindo este o arbítrio para escolher a solução a adotar para o caso, sendo, todavia, necessária uma fundamentação dessa mesma escolha. Relativamente aos atos estes distinguem-se através da teoria da atividade, onde os atos são vinculados quando praticados pela administração no exercício de poderes vinculados, e discricionários quando praticados no exercício de poderes discricionários.

Não obstante da distinção anteriormente feita, é de extrema relevância referir que os atos administrativos são sempre uma conjunção de poderes discricionários e vinculados.

A natureza deste poder é legal. Ou seja, é necessário que a lei atribua à administração o poder de escolher livremente entre diferentes alternativas, todavia esta está condicionada pela competência do órgão decisório e por princípios e regras gerais, tais como a prossecução do interesse público. É passível de controlo jurisdicional.

Personalidades da doutrina portuguesa como Freitas do Amaral, Rogério Soares e Vieira de Andrade são defensores de que a discricionariedade não é uma liberdade mas sim uma competência, que  não consiste numa atribuição à administração de um livre arbítrio perante um leque de alternativas, mas sim para determinar a melhor solução para satisfazer o interesse público, tendo as suas escolhas de ser fundamentadas de acordo com bases racionais.

Existe ainda a possibilidade de referir algumas das modalidades da discricionariedade, sendo elas a discricionariedade imprópria, quando existe uma verdadeira autonomia por parte da Administração, ou a discricionariedade técnica, em que as decisões administrativas têm de ter por base estudos e normas técnicas.

​            Aspetos como: o momento da prática do ato; a decisão de praticas ou não o ato; determinar que factos e interesses serão relevantes para a decisão; a forma, formalidades e conteúdo que deverão estar presentes no ato; fundamentação ou não da decisão, quando esta não seja obrigatória, artigo 124º CPA; definir condições, termos ou modos, 149º CPA, poderão ser suscetíveis de aplicação do poder discricionário.

Todavia, tal aplicação poderá esta limitada legalmente, 266º nº1 CRP, ou através de uma autovinculação, uma vez que a administração está vinculada às normas por si elaboradas.

No contexto deste princípio, surgem os conceitos indeterminados, conceitos cujo conteúdo e extensão são incertos. O Professor Freitas do Amaral sustenta que a sua interpretação é uma tentativa de descobrir a vontade do legislador

Os atos discricionários poderão ser impugnados com base na competência, pois a competência do órgão é sempre vinculada, por violação da lei ou vício de forma.

Rita Eusébio, aluna n ° 67643