Sobre os poderes discricionários - Francisco Azevedo

Por força do principio da legalidade, a Administração está sempre submetida à lei, mas a verdade é que a lei pode apresentar diferentes graus de densidade reguladora, ou seja, a regulamentação legal da atividade administrativa por vezes é precisa outras vezes não. Assim, existem duas concretizações do principio da legalidade para a modelação da atividade administrativo:

1 – Poderes vinculados: o poder é vinculado quando  a lei não remete para o critério do respetivo titular a escolha da solução concreta mais adequada; e será discricionário quando o seu exercício fica entregue ao critério do respetivo titular, que pode e deve escolher a solução a adotar em cada caso como mais ajustada à realização do interesse público protegido pela norma que o confere.

 

2 – Poderes discricionários: discricionário quando o seu exercício fica entregue ao critério do respetivo titular, que pode e deve escolher a solução a adotar em cada caso como mais ajustada à realização do interesse público protegido pela norma que o confere.

  

FFUNDAMENTO PARA ESTA DISCREPÂNCIA

 

Qual é a razão de ser para esta discrepância, umas vezes havendo leis com elevada densidade reguladora, e por isso fazendo exercer poderes vinculados, e por outras com pouca densidade reguladora, permitindo poderes discricionários?

Será a discricionariedade legitima e necessária?

 

O fundamento está no facto de que, na maioria dos casos, o legislador reconhece que não lhe é possível:

(1)    Prever antecipadamente todas as circunstâncias em que a Administração vai ter de atuar, pelo que não será possível, consequentemente, dispor acerca das melhores soluções para prosseguir o interesse público e direitos ou interesses legítimos dos particulares.

 

Só a administração, com base nas circunstâncias especificas do caso concreto, poderá através de uma margem de liberdade inerente.

 

Subjaz uma realidade sobre o fim de cada instrumento: o papel da lei é o de ser um instrumento diretos e ordenador duma decisão que cabe ao 2º poder. É que o poder discricionário visa, assegurar o  tratamento equitativo dos casos individuais.

 

(2)    Complexidade: Muitas das atividades prosseguidas pela Administração Pública são extremamente complexas e envolvem a avaliação de uma grande quantidade de informações. A discricionariedade funda-se, pois, na necessidade de soluções com origem e guiadas pelos órgãos competentes tecnicamente para o efeito, pois só assim se atinge o interesse público.

 

(3)    Separação de poderes: Permite que o poder executivo tome decisões de forma autônoma e independente, sem a interferência, sublinhe-se indevida (porque ela não deixa de existir) dos outros poderes do Estado, mormente o legislativo

 SERÁ EXCEPÇÃO AO PRINCIPIO DA LEGALIDADE? Diverge na doutrina

 Freitas do Amaral: O poder discricionário não é uma excepção ao principio da legalidade, mas sim uma das formas possíveis de estabelecer a subordinação à lei, na medida em que:

 1. Só há poder discricionário quando, e na medida em que a lei o confere.

 De facto, hoje o poder discricionário não é um poder inato, é um poder derivado da lei: só existe quando a lei o confere e na medida em que a lei o configura (fundamento); Só pode ser exercido por aqueles a quem a lei o atribuir, só pode ser exercido para o fim com que a lei o confere, e deve ser exercido de acordo com certos princípios jurídicos de atuação (medida em que a lei confere/limites da lei)

 2. O poder discricionário é controlável jurisdicionalmente.

 

Efetivamente, há meios jurisdicionais para controlar o exercício do poder discricionário. Porventura não tão intensos como aqueles através dos quais se controla o exercício dos poderes vinculados, mas ainda assim suficientemente intensos para se poder falar num controlo jurisdicional consistente do exercício do poder discricionário.

 

DIMENSÕES/AMBITO DA DISCRECIONARIEDADE:

 Quanto ao ambito da discricionariedade, pode-se fazer por via de duas delimitações:

 1.    Delimitação negativa: O poder discricionário tem o seu ambito limitado por duas categorias de limites:

 

a)    Limites legais

Independentemente da densidade reguladora, haverá sempre aspetos que são vinculados, designadamente:

(i) Competência: Os órgãos administrativos só podem atuar no quadro das suas competências

(ii) Fim de interesse público que se destina a prosseguir:

 

b)    Limites auto-vinculados: A administração, no âmbito da discricionaridade que a lei confere à Administração, pode exercer os seus poderes de duas maneiras diversas:

 

1 – Exercício casuístico

2 – Exercício com base em normas genéricas que ela própria elabore previamente, que ditem critérios para esse exercício do poder discricionário. Há, pois, auto-vinculação, já que as obrigam.

 

Esta auto-vinculação não é, contudo, ilimitada, pelo que apenas será legal se cumpridos estes requisitos:

 

      (1)   Primeiro, a Administração não pode autovincular-se com desrespeito pelo artigo 112º/5 da CRP, quer dizer, o instrumento normativo através do qual se autovincula não pode cumulativamente ter eficácia externa e interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos preceitos legais que conferem um poder discricionário.

 

Ainda assim, poderia-se argumentar que a discricionariedade significa liberdade para escolher qualquer solução que respeite a competência e o fim legal, mas tal não corresponde à verdade na medida em que:

 

(2) O exercício do poder de escolha deve, ainda assim, traduzir uma procura pela escolha que, ponderados todos os factos e circunstâncias, e observados todos os imperativos dos princípios administrativos, se tiver por mais ajustada.

 

No fundo não tem liberdade, porque está obrigado a encontrar e aplicar a melhor solução do ponto de vista do interesse público e dos princípios jurídicos que condicionam a sua atuação

 (3)   Pode, ainda, haver casos em que a lei queira que a Administração exerça efetivamente caso a caso o seu poder de apreciação das circunstâncias concretas. Por interpretação da lei, esta quer que a administração decida aquele tipo de casos mediante uma ponderação concreta, minuciosa, das circunstâncias e condicionalismos de cada situação particular, então aí a autovinculação da Administração será ilegal: só o exercício minucioso  do poder discricionário será legal.

 

2.    Delimitação positiva: Os aspetos que podem ser de discricionariedade, ainda que nem todos sempre o sejam:

 

1)     O momento da pratica do ato: a Administração terá a faculdade de praticar o ato no momento ou mais tarde, conforme entender

2)     A decisão de praticar ou não um certo ato administrativo

3)     A determinação dos factos e interesses relevantes para a decisão: as normas jurídicas apresentam uma estrutura porosa, o quer dizer que o legislador não define ou programa abstratamente os pressupostos de que  depende  a atuação administrativa. Assim, a hipótese legal tem de ser concretizada em cada caso pelo agente, para determinar, em regra através de avaliações próprias, se se verificam os pressupostos reais de aplicação da medida estabelecida ou de escolha da solução adequada.

4)     A determinação do conteúdo concreto da decisão a tomar: é designado por “discricionaridade de escolha” de uma entre várias condutas positivas possíveis, quer elas se encontrem preditas em alternativa na norma, quer o legislador se limite a estabelecer um núcleo mínimo identificador do género de medida, deixando ao executor a invenção do conteúdo completo do ato.

5)     A forma a adotar para o ato administrativo

6)     As formalidades a observar na preparação ou na  prática  do  ato administrativo

7)     A fundamentação ou não da decisão: em muitos casos, a lei impõe a fundamentação do ato administrativo, mas não a impõe sempre. Nesses casos em que ela não impõe a tal obrigação, é discricionária a decisão de fundamentar ou não o ato

8)     A faculdade de apor, ou não, no ato administrativo, condições, termos, modos, ou outras clausulas acessórias, bem como a  determinação  do respetivo conteúdo.

 

 

Existem depois figuras afins:

 

1.     Interpretação da lei, especialmente por via de conceitos vagos e indeterminados

 

VPS considera um poder discricionário, na medida em que está vinculada ao texto da norma, mas as escolhas com base na interpretação são no ambito discricionário. É fruto de uma interpretação culturalista do Direito e rejeita o pensamento positivista, que entende só haver uma única interpretação da lei, sendo por isso na opinião destes, poder vinculado.

 

Freitas do Amaral contraria, afirmando que se trata de um poder vinculado, pelas seguintes razões:

(i) Administração não pode escolher a interpretação que melhor entender: só há uma interpretação da lei correta

(ii) Discricionariedade significa vontade da administração prevalecer, nos termos em que a lei o tiver prescrito; mas não é isso que se passa na interpretação, já que o objetivo é determinar, em geral, a vontade da lei.

 

Como sintetiza o Prof. Gonçalves Pereira: “A discricionariedade começa onde acaba a interpretação”, na simples medida em que a limitação da discricionariedade é concretizada através da interpretação. ??? página 134

 

Contudo, o autor destaca que, excecionalmente podem haver conceitos indeterminados que garantam poder discricionário. No fundo, trata-se de uma divisão:

a)     Conceitos indeterminados cujas concretizações envolve apenas operações de interpretação da lei e de subsunção. Conceitos legais existem, na verdade, cuja indeterminação é somente condicionada pela linguagem, e portanto, solucionável através de raciocínios teorético-discursivos. Há poder vinculativo.

 

b)     Conceitos indeterminados cuja concretização apela já para preenchimentos valorativos por parte do órgão administrativo aplicador do Direito. Há poder discricionário.

 

2. Remissão da lei para normas extra-jurídicas (Ex: lei que diz que a Administração tem de obedecer a regras de ordem técnica)

 

Trata-se de vinculação – pois ao remeter para elas, a lei fá-las suas e incorpora-as na ordem jurídica, tornando-as juridicamente obrigatórias (impondo-as à Administração) em termos tais que a violação dessas normas é, para todos os efeitos, uma violação da lei que para elas remete.

 

Francisco Azevedo