Simulação - Argumento 3 (Ilegalidade por preterição da audiência dos interessados

 Simulação - Argumento 3 (Ilegalidade por preterição da audiência dos interessados)

O momento paradigmático da participação  dos cidadãos no procedimento administrativo é a audiência dos interessados, regulada nos artigos 121 a 125 do CPA. Apesar disso, no presente caso o interessado na decisão de arrendamento forçado, João Castiço, viu preterida a sua audiência previa, tendo sido apenas notificado de que deveria exercer o seu dever de uso do imóvel no prazo de 90 dias (sendo que é até questionável a classificação do uso da casa como um dever, tendo em conta que ao direito de propriedade está associado antes um direito de uso), sob pena de a administração proceder ao arrendamento forçado da sua casa. Ora, como dito, esta notificação não contempla chamamento à audiência previa, previsto nos termos do art 122 do CPA, pelo que se retira que o lesado nunca foi ouvido, como tinha direito ao abrigo do art. 121/1 do CPA. Cabe, portanto, apurar que esta decisão administração é nula por violar o conteúdo de um direito fundamental.

 Antes de mais, devemos desde já retirar da equação a possibilidade de este caso se enquadrar nalguma das situações previstas no art 124 quanto a dispensa de audiência dos interessados: a nossa situação não se insere em qualquer das estatuições previstas na norma. 

 Dito isto, há a referir o contributo do professor Miguel Prata Roque quanto à classificação deste direito a audiência previa como direito fundamental, na “Anotação ao Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 594/2008 (2ª Secção) de 10.12.2008”, em que este faz nota de que este direito é um verdadeiro direito fundamental. 

 Apesar de constitucionalmente previsto o princípio da participação dos administrados no artigo 267/5, este não é suficientemente desenvolvido no texto constitucional, sendo que esta concretização é remetida para lei especial.

 Este facto tem vindo a permitir que alguma jurisprudência qualifique a situação como uma recusa de consideração deste direito como fundamental. Apesar disto, esta interpretação apresenta problemas, na medida em que faz depender a fundamentalidade dos direitos na concretização destes na CRP. O próprio legislador, muito antes deste tipo de interpretações redutoras, previu que a Constituição não é, nem poderá nunca ser, senhora do monopólio da jus-fundamentalidade dos direitos, até porque o próprio diploma vem reiterar que tanto o Direito Internacional como a lei ordinária podem revelar normas que têm esse valor fundamental no seu artigo 16/6. 

 Ainda que a qualificação, ou não, deste direito de participação dos administrados enquanto enquadrado nos direitos, liberdades e garantias previstos constitucionalmente seja motivo de discussão, a desconsideração do mesmo enquanto direito fundamental afigura-se impossível, já que um direito fundamental não o é apenas por fundamentalidade formal (ou seja, porque assim é dito expressamente na ordem jurídica), tendo em conta que também o pode ser por fundamentalidade material (tendo em conta a ordem jurídica no seu todo e o que se retira de uma interpretação sistemática desta). Neste sentido, a jus-fundamentalidade do direito de audiência prévia não pode ser negada se atentarmos ao facto de que o direito a ser ouvido antes de tomada uma decisão administrativa, especialmente tendo em conta o seu cariz desfavorável e/ou oneroso para o interessado, decorre diretamente dos princípios constitucionalmente previstos da dignidade da pessoa humana e do Estado de Direito democrático. A razão para esta argumentação é óbvia: garantia da segurança jurídica, dando uma previsibilidade ao particular da atuação da administração, evitando não só uma instrumentalização do interessado sem que esta o trate como um verdadeiro sujeito de direitos na decisão administrativa, como também uma surpresa aquando da tomada de decisão.

 Independentemente da consagração expressa na CRP, uma coisa é certa: o direito de audiência prévia afigura-se pressuposto formal e essencial na decisão administrativa de um Estado de Direito democrático, que integra o bloco de garantias do particular face à Administração. 

 Para além de Prata Roque, também Sérvulo Correia vem desenvolver esta questão, dizendo que a sujeição do legislador ordinário (enquanto legislador do CPA) ao reconhecimento de um direito de participação promana imperativamente do valor da dignidade da pessoa humana e do princípio do Estado de Direito (arts. 1º e 2º CRP), que não consentem que a pessoa seja tratada como mero objeto das decisões em vez de co-partícipe  da dinâmica que leve à formulação racional. Sem a auditur et altera pars (manifestação do princípio do contraditório e do procedimento equitativo), o interessado no procedimento converter-se-ia em objeto, em vez de sujeito do procedimento. Este vem também adotar a posição de que há um direito à audiência prévia e que este tem a citada fundamentalidade material com base nos princípios da dignidade da pessoa humana, do Estado de Direito Democrático e na regra da participação dos interessados na formação das decisões que lhes dizem respeito. Já Paulo Otero não se distancia: considera que o direito ao procedimento equitativo consubstancia um direito fundamental por via da cláusula aberta prevista no art. 16/1 CRP, e a preterição de uma formalidade num ato ablativo, sancionatório ou lesivo de direitos dos particulares atinge o conteúdo essencial desse direito, conduzindo, portanto, à nulidade. Diferentemente, o STA entende que a preterição de tal formalidade leva apenas à anulabilidade, por ser um vício de forma. Qualquer uma das posições defendidas conduz à ilegalidade do ato, apesar de adotarmos a posição dos professores mencionados.

 Há ainda doutrina que vem considerar este direito que assistia a João Castiço como análogo aos direitos, liberdades e garantias previstos no diploma constitucional. A natureza de “direito análogo” do direito à audiência prévia dos interessados equivale a um mecanismo jurídico qualificável como “garantia” (do administrado) e pressupõe um dever de abstenção do Estado face à reivindicação do gozo de tal direito. Dito isto, o Estado não está apenas obrigado a não intervir na esfera jurídica do administrado, havendo portanto uma natureza negativa neste “direito fundamental”, como também a assegurar que essa garantia seja passível de gozo por parte daquele. O dever de atuação por parte da administração, designadamente criando condições fácticas para assegurar a audiência do administrado em momento prévio à decisão é, portanto, um “direito análogo” a uma “garantia” de natureza jus-fundamental.

 Assim, quer se conclua que o direito à audiência dos interessados é direito fundamental quer se denomine direito reforçado, enquanto “direito análogo” a uma “garantia” de natureza jus-fundamental, a preterição deste momento procedimental resultará sempre na nulidade do ato que corporiza a decisão administrativa.

 Fundamentada a qualificação do direito de audiência prévia como um direito fundamental e aberta a possibilidade de se o considerar um direito análogo às garantias constitucionais dos cidadãos, cabe fazer menção à nulidade do acto decisório se houver preterição deste procedimento, previsto no art. 100 do CPA, nos termos do art 161/2 d), uma vez que a preterição é uma clara violação do conteúdo de um direito fundamental. Em sede desta cominação, há a fazer nota que a consequência óbvia da nulidade da decisão administrativa é a ineficácia à partida, independentemente de declaração de nulidade, e a impugnabilidade a todo o tempo, seja perante a administração, nos termos do art. 162/2 do CPA, seja perante os tribunais administrativos competentes, ao abrigo do art. 58/1 do CPTA. Como tal, o ato administrativo em causa não produz efeitos.

Vasco Juzarte Rolo

Maria do Carmo Caiado

Leonor Antunes

Francisco Azevedo

Beatriz Mota