Fundamentação dos Atos Administrativos - Carolina Silva 66614

A minha exposição tem como tema central a fundamentação dos atos administrativos e as conceções doutrinárias atuais dos mesmos, pois, nesta decisão judicial, tão relevante para o nosso ordenamento jurídico, são detetados vários problemas. No entanto, este trabalho tem como objetivo analisar o direito à fundamentação dos atos administrativos, que a recorrente diz ter sido cumprido «atendendo à natureza do ato em causa e às finalidades de exigência de fundamentação» (Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, processo 12565/15, CA - 2oJUÍZO).

Um ato administrativo é o ato jurídico unilateral praticado, no exercício do poder administrativo, por um órgão da Administração, ou por outra entidade pública ou privada habilitada por lei e que traduz a decisão de um caso pelas mãos da Administração Pública, com o objetivo de produzir efeitos jurídicos numa situação concreta e individual. Está exposto no artigo 148o do Código do Procedimento Administrativo um conceito legal e uma breve definição deste conceito. Este artigo restringe o âmbito da figura do ato administrativo aos atos decisórios com eficácia externa sendo que, para que um ato jurídico concreto seja qualificado como ato administrativo, é necessário que ele possua um conteúdo decisório. Por mais que o conceito presente no artigo seja discutido e debatido pela doutrina e jurisprudência, não só em Portugal como um pouco por toda a Europa, é útil como referência para alcançar um significado geral desta figura e acaba por reconhecer as principais caraterísticas que são tradicionalmente atribuídas ao conceito de ato administrativo: a sua natureza jurídico-administrativa, a produção de efeitos jurídicos externos e a intervenção sobre uma «situação individual e concreta».

O facto do ato administrativo regular as situações específicas sobre as quais pretende intervir fazem com que carregue um caráter individual e concreto, o que se aproxima profundamente de outro conceito, o de regulamento administrativo (artigo135o do Código do Procedimento Administrativo). Os atos administrativos revestem uma forma escrita, «desde que outra forma não seja prevista por lei ou imposta pela natureza e circunstâncias do ato», segundo o expresso no artigo 150o do Código de Procedimento Administrativo. As menções obrigatórias do ato administrativo seguem- se no artigo 151o.

Como já anteriormente referido, assistimos a algumas divergências doutrinárias em relação ao conceito de ato administrativo. A doutrina do Doutor Professor Diogo Freitas de Amaral (páginas 199 a 212 do livro «Curso de Direito Administrativo», Volume II) defende que o ato administrativo é o «ato jurídico unilateral praticado, no exercício do poder administrativo, por um órgão da Administração ou por outra entidade pública ou privada para tal habilitada por lei, e que traduz a decisão de um caso considerado pela Administração, visando produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta». O autor assenta o conceito de ato administrativo através de alguns requisitos: é um ato jurídico para que possa produzir efeitos igualmente jurídicos e tem de ser suscetível de ação impugnatória perante os Tribunais Administrativos; é um ato unilateral, porém, a participação dos particulares no procedimento administrativo não torna o ato bilateral, aqui é promovido o princípio da colaboração com os particulares estudado em aula (artigo 11º do Código de Procedimento Administrativo); o ato tem de ser praticado no exercício do poder administrativo, deste modo, são excluídos os atos legislativos e jurisdicionais; o ato deve conduzir a uma decisão de resolução de caso; e, por último, o ato tem de aludir quer a situação seja individual ou concreta: os destinatários jurídicos são limitados da decisão (caráter individual) e são limitadas as situações da vida que a autoridade judicial visa regular (caráter concreto).

Já o Doutor Professor Marcelo Rebelo de Sousa e o Professor André Salgado de Matos (páginas 67 a 79 do livro «Direito Administrativo Geral», Tomo III) o ato administrativo deve possuir os seguintes elementos: o aspeto «decisão» que se baseia no facto de ser uma decisão que vai para além da vontade e, portanto, são eliminados do conceito os factos jurídicos e os comportamentos humanos não voluntário. Para além disso, outro dos requisitos é o de que os atos sejam imateriais, ou seja, não tenham existência no mundo físico; o aspeto «órgão da Administração» trata-se do ato da função administrativa que é exercido por um órgão (pessoa coletiva) integrado na Administração Pública – a doutrina do Doutor Professor Freitas de Amaral, aqui, recorre a um conceito mais amplo de órgãos da Administração; o aspeto «ao abrigo de normas de Direito Público» implica que exista uma «primazia do interesse público» sobre os outros interesses privados; o aspeto «visem produzir efeitos jurídicos» é semelhante ao requisito de ato jurídico defendido pelo Doutor Professor Freitas de Amaral; e, por último, o aspeto «situação individual e concreta» que explicita que o ato tem de ser determinável, tanto ao destinatário do ato como às situações onde ele se aplica. Posto isto, os autores concluem que o ato administrativo tem caráter não normativo, ao contrário do regulamento. O Doutor Professor Marcelo Rebelo Sousa adota uma doutrina ampla em relação a este conceito, inspirada na doutrina primária do Doutor Professor Marcello Caetano. A última doutrina que farei alusão será a do Doutor Professor Mário Aroso de Almeida presente no seu livro Teoria Geral do Direito Administrativo entre as páginas 175 a 192: o Professor afirma que o conceito de ato administrativo não é assim tão amplo como a ideia que é concebida pelo Doutor Professor Marcelo Caetano, e que nem é um conceito assim tão restrito como é defendido no Direito alemão – o antigo artigo 120o do Código do Procedimento Administrativo (atual 148o) limitava o âmbito da sua aplicação aos atos de conteúdo decisório, ou seja, não poderia ter um caráter amplo. Depois destas exposições doutrinárias, concluímos que o conceito de ato administrativo tem vindo a mudar nos últimos anos. As novas ideias já não vão de acordo com a doutrina do «pai do Direito Administrativo», Marcelo Caetano, mas sim guiadas pela doutrina germânica, como é o caso da doutrina do Professor Doutor Freitas de Amaral.

Já com uma noção do que é especificamente um ato administrativo, passo para o verdadeiro tema deste trabalho: a fundamentação do ato administrativo. Segundo o Professor Doutor Freitas de Amaral, a fundamentação de um ato administrativo «consiste na enunciação explícita das razões (de facto e de Direito) que levaram o seu autor a praticar esse ato (decisão administrativa) ou a adotá-lo de certo conteúdo». 

Durante muito tempo, a fundamentação não era tão presente no nosso Direito como hoje é, era somente obrigatória nos casos em que as leis avulsas a exigissem. Porém, após a revolução de 1974 com o propósito de reforçar as garantias dos particulares, o Direito Administrativo Português tornou obrigatória a fundamentação para a maioria dos atos administrativos. Assim resultou o Decreto-Lei no256-A/77 de 17 de Junho, um diploma «muito aperfeiçoado do ponto de vista técnico» que o Código do Procedimento Administrativo seguiu com quase sem alterações (artigo 152o e seguintes). Esta matéria está presente, também, no artigo 268o/3 da Constituição da República Portuguesa. No nosso ordenamento jurídico, semelhante ao Francês e Alemão, o dever de fundamentação não surge de forma generalizada para todos os atos administrativos, mas restringe-se a uma categoria deles.

A fundamentação do ato administrativo está prevista nos artigos 152o a 154o do Código do Procedimento Administrativo. No artigo 152o são enumerados os casos em que existe o dever de fundamentar previstos em várias alíneas que em geral são alusivos os atos de interesse de terceiros: na alínea a) são referidos os atos primários desfavoráveis, onde o princípio da igualdade e da proporcionalidade são os mais «atacados»; a alínea b) fala das decisões de reclamações ou recursos administrativos; na alínea c) são ressaltados os que discordam de parecer, da informação ou até mesmo da proposta dos serviços; a alínea d) sobressai os atos contrários à prática habitual; e, por fim, na alínea e) são referidos os atos secundários que têm de ser sempre fundamentados quer sejam favoráveis ou não, porque tanto podem ser favoráveis para alguns destinatários, como desfavoráveis para outros. O dever de fundamentar tem como objetivo criar uma Administração transparente e acessível para todos os indivíduos e garantir um controlo da legalidade e da juridicidade da atividade administrativa. Na ótica do Professor Doutor Freitas de Amaral, não há uma natureza de Direito Fundamental, nem de garantia de Direitos Fundamentais.

Na perspetiva do Professor Doutor Rui Machete cabem quatro funções ao dever de fundamentação dos atos administrativos: a defesa do particular – tem de se conhecer todos os motivos que levaram a Administração a tomar aquela específica decisão; controlo da Administração – o dever de fundamentação implica a necessidade de ponderar todos os fatores que devam influenciar a decisão, além de facilitar o controlo pelos órgãos de supervisão a conhecer os motivos que levaram ao ato ser praticado daquela específica maneira; pacificação das relações entre a Administração e os particulares – estes órgãos têm de aceitar as decisões que lhe sejam desfavoráveis se as razões forem comunicadas de forma clara e completa; por último, tem de surgir factos sobre os quais assentaram a decisão - que se prende com o cumprimento de exigências de transparência da atuação administrativa. Resumindo, a fundamentação de toda e qualquer decisão administrativa, quer seja simples ou complexa, de acordo com o caso concreto sobre a qual recaiu, implica da parte do titular do órgão decisor que a profere e por ela é responsável, um discurso justificado e coerente que esteja suportado em raciocínio explicativo motivado de modo claro, coerente e suficiente. O objetivo imediato da fundamentação do ato é, segundo o Doutor Colaço Antunes («Nem utopia ambiental, mas défice da fundamentação do ato – Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, 28.11.1999»), «concretamente a motivação do ato, permitindo a reconstituição do iter cognoscitivo que levou à adoção de um ato com determinado conteúdo» - conforme a parte final do 155o/3 do Código do Procedimento Administrativo. Ainda em relação ao artigo 152o, nos termos do no2, não carecem de ser fundamentados: os atos de homologação de deliberações tomadas por júris (o ato homologado por si já tem de ser fundamentado, ou seja, o ato é automaticamente fundamentado por essa via) e as ordens dadas pelos superiores hierárquicos aos seus subalternos em matéria de serviço e com a forma legal (aqui a fundamentação seria somente ao subalterno, ou seja, o superior deve explicações ao subalterno de tudo.

Ainda, para o Professor Doutor Sérvulo Correia existe um direito fundamental à fundamentação, e que por isso seria inconstitucional a sua derrogação. Enquanto na visão dos Professores Doutores Gomes Canotilho e Vital Moreira há um dever de fundamentar, de forma a garantir determinados direitos fundamentais. A definição apresentada pelo Professor Doutor Paulo Otero baseia-se que «A fundamentação consiste num discurso justificativo da solução decisória proposta ou já adotada, num propósito argumentativo da coerência do percurso do seu autor e garantístico da sua controlabilidade pelos destinatários». Por fim, na perspetiva do Professor Doutor Freitas de Amaral, doutrina «base» deste trabalho, este não tem natureza de direito fundamental nem de garantia de direitos fundamentais.

Neste ponto é fulcral entendermos em que deve consistir a fundamentação, segundo o Acórdão de 15 de Fevereiro de 2018, processo 639/12.1, BELRS do TCAS: «A fundamentação de toda e qualquer decisão administrativa, fundamentação maior ou menor conforme o caso concreto, simples ou complexa consoante o caso concreto, implica sempre, naturalmente, um discurso justificativo assente em raciocínios fundamentadores e explicativos».

A jurisprudência tem considerado um ato justificado, caso o homem médio fique ciente e consciente do sentido e das razões que o justifiquem. Não sendo relevante conhecer quaisquer e todos os motivos da decisão, mas apenas os motivos de facto e de direito, sem os quais o órgão administrativo não tem capacidade de decisão, não devendo essas razões, por norma, traduzir-se em apreciações genéricas, que tentam «encobrir» um ato não fundamentado.

No artigo 153o do Código do Procedimento Administrativo segue-se os requisitos da fundamentação. Cumprindo o disposto no artigo a fundamentação deve ser expressa, ou seja, o próprio ato tem de enunciar com clareza pela entidade decisória e tem de consistir na exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão. Em relação a esta segunda parte do artigo 153o/1 tem sido claro no Supremo Tribunal Administrativo que a fundamentação é um conceito relativo, sendo que a exigência do mesmo varia. Estas oscilações devem-se à posição do administrado e a sua justificação em relação ao procedimento. A fundamentação considera-se cumprida quando o destinatário entende a decisão e o alcance desta: «O que a lei pretende é que o destinatário do ato perceba da razão do decidido, independentemente da fundamentação estar ou não de acordo com os cânones legais substantivos» como se pode analisar no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 18 de Fevereiro de 1999. A fundamentação baseia-se essencialmente na jurisprudência, que pode não ser indicadas as normas, mas deve ser referida apenas a disciplina jurídica com base na qual se decidiu. É importante entender que não basta a cognoscibilidade, uma vez que este direito é uma garantia da legalidade do procedimento e do ato sendo, por isso exigível um mínimo de fundamentação. É alvo de algumas críticas a posição da doutrina e da jurisprudência que superioriza o objetivo do interessado entender a justificação, em detrimento da cognoscibilidade enquanto garantia da legalidade. Os atos administrativos em que aAdministração tem discricionariedade, têm de ser especialmente fundamentados, sob pena de incumprirem o preceituado nos artigos 266o e 268o da Constituição da República Portuguesa.Uma vez que sem esta fundamentação não é possível analisar se foi cumprido o bloco de legalidade a que todos os atos administrativos estão vinculados, e criaria aquilo que muitos autores designam como uma «Administração Autoritária». Os júris têm de garantir a transparência, sendo este dever uma manifestação do princípio da colaboração da Administração com os particulares previsto no artigo 11o do Código do Procedimento Administrativo. Devendo para isto, apresentar os raciocínios das classificações atribuídas, de modo a esclarecer aquele que está a ser alvo da classificação.

Escreveu-se no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 25 de Maio de 1993, que «dada a funcionalidade do instituto da fundamentação dos atos administrativos, o fim meramente instrumental que o mesmo prossegue, este ficará assegurado sempre que, mau grado a inexistência de referência expressa a qualquer preceito legal ou princípio jurídico, a decisão em causa se situe inequivocamente num determinado quadro legal, perfeitamente cognoscível do ponto de vista de um destinatário normal». Mas, em contrapartida, entende (e bem) o nosso Supremo Tribunal Administrativo que «não se pode considerar suficientemente fundamentado um ato face ao qual, e perante os dados objetivos do procedimento não se reconhece, inequivocamente, que concreto quadro jurídico tomou em consideração». (STA, processo 0508/04, de 14.6.05). Em terceiro lugar, a fundamentação tem de ser clara e completa, sendo ilegal caso a fundamentação contrarie esses requisitos – obscura caso não permite apurar o sentido das razões apresentadas, contraditória se os fundamentos não se harmonizem logicamente entre si ou não se conformando com a decisão final ou insuficiente quando não explica por completo a decisão tomada. Contudo, o Supremo Tribunal Administrativo tem entendido que para que a fundamentação seja completa basta ser suficiente.

A lei prevê dois tipos de casos especiais para os quais são estabelecidos por um regime jurídico igualmente especial. O primeiro é quando o ato administrativo consiste numa declaração de concordância com os factos de anterior parecer, informação ou proposta: se assim for, o dever de fundamentação considera-se cumprido com somente a declaração de concordância, dispensando enunciar expressamente outros fundamentos da decisão tomada. Deste modo, o parecer, a informação ou a proposta «constituem, neste caso, parte integrante» da decisão (Código do Procedimento Administrativo, art.153o/1, última parte). Como já foi referido anteriormente, nos casos onde há homologação, não é necessário nem fazer expressamente qualquer tipo de declaração de concordância, pois, ela absorve automaticamente os fundamentos e as conclusões do ato homologado. O segundo caso especial é o dos atos orais disposto no artigo 154o do Código do Procedimento Administrativo: em regra, os atos praticados sob forma oral (como, por exemplo, uma ordem policial) não são fundamentados. Surgem aqui duas opções: ou os atos são transcritos para uma ata que deverá constar a respetiva fundamentação, sob pena de ilegalidade, ou, se não houver ata, a lei concede o direito aos interessados de requerer a redução a escrito da fundamentação dos atos orais, cabendo ao órgão colegial competente o dever de satisfazer o pedido num prazo de 10 dias. O não exercício, pelos interessados, da faculdade de requerer a fundamentação escrita de um ato oral não prejudica os efeitos de eventual falta de fundamentação do ato (artigo 154o/2 do Código do Procedimento Administrativo).

Segundo o livro «O dever da Fundamentação Expressa de Atos Administrativos» do Professor Doutor José Carlos Vieira de Andrade (páginas 275 e seguintes), se faltar a fundamentação num ato que deva ser fundamentado, ou até mesmo se existir fundamentação e a mesma não corresponder aos requisitos exigidos por lei, o ato administrativo será ilegal por vício de forma, e, consequentemente, será anulável segundo o artigo 163o do Código do Procedimento Administrativo. A anulabilidade é a sanção geral para os vícios de validade dos atos administrativos, sendo a nulidade a sua exceção que só ocorre nos casos excecionais previstos no artigo 161o/2. Posto isto, a jurisprudência e maior parte da doutrina consideram que a forma de invalidade associada à falta de fundamentação é a anulabilidade. Segundo uma corrente, que criticava a falta de importância que os Tribunais dão à fundamentação enquanto elemento da materialidade do ato administrativo e atendendo ao interesse público, defende que fundamentar é uma forma de garantir que a Administração prossegue o interesse público e não interesses privados, criando, assim, uma Administração transparente. Para esta doutrina, o ato deveria ser nulo por carecer um elemento essencial. Mas, com a reforma do Código do Procedimento Administrativo de 2015, a falta de um elemento essencial deixou de ser um caso de nulidade. Resta apenas a possibilidade de serem nulos por falta de fundamentação, se ofenderem o núcleo essencial de um dever fundamental. Sucede que a violação do dever de fundamentação constitui um dos mais frequentes vícios do ato administrativo.

Contudo, se um ato vinculado se baseia em dois fundamentos legais e um deles não se verificar, mas o outro é o suficiente para firmar a decisão, o Tribunal não anula o ato por força do princípio do aproveitamento dos atos administrativos. A jurisprudência e a doutrina têm entendido que este princípio não abrange o domínio dos atos discricionários: «onde haja poderes discricionários ou espaços de escolha administrativa, não poderá o juiz aproveitar um ato formalmente viciado, porque não está em condições de declarar aquele conteúdo como a única decisão legítima». O juiz só pode aproveitar um ato não fundamentado «quando o conteúdo desse ato não puder ou não dever ser outro, porque só então terá a certeza fundada de que um agente racional e cumpridor da lei não deixaria de ter tomado aquela decisão».

Em suma, do meu ponto de vista, considero que a doutrina minoritária é aquela que se assenta na sociedade por crer que este dever de fundamentação é uma das garantias de uma Administração transparente, que tem como finalidade a prossecução do interesse público de modo a alcançar os princípios gerais da atividade administrativa, essencialmente o princípio da legalidade, da prossecução do interesse público e da boa administração (artigos 3o a 5o do Código do Procedimento Administrativo).