Análise do Processo 25/21.2BEPRT do Tribunal Central Administrativo Sul- Leonor Valente
No acórdão analisado, a entidade A A.... – S..... Lda. intentou contra a Fundação do Desporto um Processo de Contencioso Pré-Contratual tendente à revogação da “adjudicação à L..... - T......., SA (…) e respetivo ato que suporta a mesma serem revogados por nulidade dos mesmos, sendo a proposta excluída” relativamente “celebração de contrato de Prestação de Serviços de Desenvolvimento do “Projeto n.º 0….. - FdD + Juntos pela Eficiência”. (Procº n.º 25/21.2BEPRT).
Do mesmo modo, a A.... – A....., S.A., intentou Processo de contencioso pré-contratual contra a Fundação do Desporto, tendente à anulação do ato que aprovou o relatório final do júri e determinou a exclusão da proposta da Autora e a adjudicação da proposta da Contrainteressada, relativamente à “celebração de contrato de Prestação de Serviços de Desenvolvimento do “Projeto n.º 0…. - FdD + Juntos pela Eficiência” (Procº nº 6/21.6BELRA).
A qualificação da experiencia exigida aos candidatos, como adequada e suficiente, é algo que se insere no âmbito da discricionariedade técnica reservada à entidade adjudicatária e ao júri em particular, pelo que não tendo o Recorrente logrado infirmar a apreciação feita, não resultando evidentes quaisquer erros ou vícios que permitissem uma intervenção corretiva do tribunal a esse respeito, está a sua intervenção, por natureza, inviabilizada.
Com efeito, a discricionariedade consiste numa liberdade de escolha entre várias soluções tidas como igualmente possíveis [a Administração escolhe livremente uma das soluções apontadas na lei, sendo tidas como igualmente boas, qualquer uma delas]. Por outro lado, o controlo jurisdicional do poder discricionário obedece apenas ao controlo da legalidade não se estendendo à esfera da oportunidade, onde o poder discricionário ocupa o seu espaço por excelência.
Só em casos extremos é que o tribunal poderá imiscuir-se no exercício da discricionariedade técnica da Administração, anulando os correspondentes atos administrativos com fundamento em "erro manifesto de apreciação". Para que ocorra um erro manifesto, é indispensável que o ato administrativo assente num juízo de técnica não jurídica tão grosseiramente erróneo que isso se torne evidente para qualquer leigo. Qualquer candidatura concursal que pretendesse beneficiar das capacidades técnicas para a execução do objeto do concurso de entidade terceira, sempre teria acrescidamente de juntar o compromisso assumido por esta, quanto às suas capacidades técnicas, em função do programa do procedimento, o que não tendo sido feito no processo em apreciação constitui uma omissão, só por si, determinante da exclusão da proposta, nos termos do artigo 70.º, n.º 2, al. a), do CCP.
Peticionou-se nos processos em análise o seguinte: a autora requer a anulação do relatório final do júri e determinou a exclusão da proposta da autora e adjudicação da proposta da contrainteressada a condenação da Entidade Demandada a aprovar novo programa de procedimento, sem reincidir nas ilegalidades detetadas e a praticar todos os atos e diligências subsequentes previstos na tramitação legal do procedimento de concurso público, no prazo de 20 dias.
O Tribunal decidiu pela total improcedência das ações e absolveu a Entidade Demandada dos pedidos. Efetivamente, tendo a análise efetuada sido realizada no âmbito da discricionariedade técnica do júri, e não tendo a Recorrente logrado infirmar o descrito ou imputado qualquer vicio ou erro flagrante que impusesse a intervenção judicial, ficou, por natureza, comprometida a sua pretensão.
Entende ainda a Recorrente que inexistirá na Proposta do Adjudicatário qualquer referência à gestão de projeto face à cláusula 19.ª do Caderno de Encargos, o que, no entanto, não se vislumbra que decorra dos elementos documentais e concursais disponíveis, de acordo com os quais as atividades constantes da proposta Gestora de Projeto preenchem suficiente e adequadamente os requisitos aplicáveis, mormente os temporais.
No que concerne à qualificação da controvertida experiencia como adequada e suficiente, é algo que se insere no âmbito da discricionariedade técnica reservada à entidade adjudicatária e ao júri em particular, sendo que no seu relatório, o júri considerou a experiência dos membros da equipa da adjudicatária como subsumível ao requisito das cláusulas 19.º do Caderno de Encargos e 13.º do Programa do Procedimento, não tendo, mais uma vez, a recorrente logrado infirmar tal afirmação, não resultando quaisquer erros ou vícios evidentes que permitissem uma intervenção corretiva do tribunal a esse respeito.
Como efeito, e como afirmado pelo Tribunal a quo, “não se almeja, pela simples análise dos elementos do curriculum, se a experiência é adequada ou não. Trata-se de uma avaliação eminentemente técnica atinente ao mérito da proposta (nomeadamente, adequação da experiência enunciada para o cômputo do prazo mínimo de 15 anos), que não viola limites intrínsecos ou extrínsecos à atuação do órgão, nem denota um erro ostensivo ou grosseiro na apreciação dos factos subjacentes à decisão”.
Reitera-se que não resultando do discorrido quaisquer vícios clamorosos ou evidentes na apreciação efetuada, está, por natureza, o tribunal impedido de intervir, por ser matéria inserida no âmbito da Discricionariedade técnica da Administração - artºs. 111º/ 268º n.º 4 CRP. Refira-se que a apreciação feita pelo júri da valoração das propostas na respetiva avaliação não pode, em principio, ser judicialmente sindicada salvo em caso de erro grave, ostensivo e grosseiro, o que ficou por provar.
Assim, tirando as devidas ilações para a situação em análise, refira-se que a avalização da experiência da gestora do projeto indicada pela adjudicatária se insere, tal como as restantes, no âmbito da discricionariedade técnica do júri, sendo assim, judicialmente insindicável. Efetivamente, e como afirmado já em 1ª Instância, o que o que é exigido no Caderno de Encargos é a "Certificação PMI ou IPMA equivalente", para o Gestor de Projeto, e não uma certificação equivalente àquelas duas alternativas.
Reconhecendo confessadamente a Recorrente que a sua gestora de projeto não tem certificação PMI, ou IPMA equivalente, mas sim uma formação que a capacita de forma equivalente, não cumpre as exigências da cláusula 19.º do Caderno de Encargos, ao contrário do proposto pela adjudicatária L…. Lda, relativamente à qual foi entendido ter apresentado uma Gestora de Projeto com mais de 15 anos de experiência exigida pelo Caderno de Encargos, de acordo com a análise discricionária efetuada pelo júri. Em face de tudo quanto precedentemente se discorreu, negar-se-á procedência ao Recurso da A…. Lda.
Assim, qualquer candidatura concursal que pretendesse beneficiar das capacidades técnicas para a execução do objeto do concurso de entidade terceira, sempre teria acrescidamente de juntar o compromisso assumido por esta, quanto às suas capacidades técnicas, em função do programa do procedimento, o que não foi concretizado, sendo que essa omissão, constitui, só por si, causa de exclusão da proposta, nos termos do artigo 70.º, n.º 2, al. a), do CCP.
Assim, tal como decidido em 1ª instância, entende-se que os fatores e subfactores de avaliação relativos ao critério de avaliação valia técnica, em função do seu objeto e objetivo, não violam o disposto no artigo 139.º do CCP, nem os princípios da transparência e da concorrência, sendo legitimo o critério adotado.
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