Discricionariedade Administrativa – Joana Jorge nº66120

 Um dos princípios mais importantes que rege a administração pública é o princípio da legalidade (consagrado nos art 266º/2 CRP e art 3º CPA) que determina que os órgãos da administração estão obrigados a respeitar a lei, e as competências que esta lhes atribui (o direito público segue a regra da competência e não da liberdade como no direito privado, só podendo agir dentro das competências que lhe são incumbidas).

No entanto, não é verdade que a administração não tenha qualquer margem de decisão. É nesse plano que entra a discricionariedade administrativa, ou seja, ao decisor administrativo é conferida a possibilidade de encontrar a solução que melhor satisfaça o interesse público respeitando os princípios jurídicos que orientam a atuação administrativa e as circunstâncias de cada caso.

Existem essencialmente 4 posições na doutrina relativas ao poder discricionário:

• O professor Marcello Caetano é um autor que defende que um ato é discricionário ou vinculado (não discricionário) consoante exista ou não “liberdade de decisão da administração”. Defendia que a possibilidade de atuação discricionária era uma exceção ao princípio da legalidade.

 

•  O professor Freitas do Amaral declara que qualquer ato administrativo tem uma margem de vinculação e de discricionariedade, ou seja, não há atos totalmente discricionários ou atos totalmente vinculados.  Para este autor a distinção não é relativa aos atos, mas sim aos poderes e este chegou a defender o poder discricionário como livre, no entanto, mais tarde, mudou de posição e concordou com o professor Vieira de Andrade que determinava que a discricionariedade não é uma liberdade, mas sim uma competência. Por fim, é relevante indicar que de acordo com esta posição, os atos administrativos todos seriam controlados em relação aos seus aspetos vinculados. Num ato da administração seria discricionário, por exemplo, o momento da prática do ato, a decisão de praticar o ato ou não, a determinação do conteúdo concreto deste, a forma a adotar o ato administrativo, etc., no entanto, isto não quer dizer que estes aspetos sejam sempre discricionários, a lei pode determinar estas questões, vinculando a administração nesse sentido.

 

• O professor Sérvulo Correia, vem defender que existem duas modalidades de discricionariedade:
• A margem de livre decisão: há várias opções possíveis no momento de decisão
• A margem de livre apreciação: antes de tomar a decisão final. 

 

• Por fim, o Professor Vasco Pereira da Silva considera que por estar juridicamente delimitado pela lei este poder não é livre, não existe uma verdadeira e completa liberdade, nem deve ser considerada ser um desvio ao princípio da legalidade basilar na administração, há apenas uma liberdade juridicamente condicionada pela própria lei que possibilita a existência destes poderes discricionários. O professor defende até que todas as ações administrativas discricionárias têm também uma parte vinculada, como seja a competência ou o fim da ação. Por exemplo, de acordo com o art 71º/2 CPTA, por um lado o tribunal não pode determinar o conteúdo do ato, por outro, pode indicar vinculações que devem ser seguidas quando não exista apenas uma solução possível. Outro exemplo, que o professor refere é a questão da interpretação feita pela administração, esta está vinculada ao texto da lei, mas as escolhas com base na interpretação são feitas no âmbito discricionário.

A discricionariedade é necessária, no sentido em que a lei, por si só não consegue regular e prever todas as situações que possam vir a ocorrer em cada caso concreto, caso contrário não seria possível tratar por diferente os casos que são diferentes, mas a que se aplicam regimes semelhantes ou iguais.

Existe também a discricionariedade técnica, ou seja, há circunstâncias em que existem pareceres técnicos (que podem ser relativos ao impacto ambiental, capacidade produtiva, previsão de despesas, etc.) que ajudam na tomada de decisão da administração e que fazem com que exista uma diminuição na margem de decisão da Administração. Isto acontece porque outro dos princípios que regem a administração pública é o princípio da boa administração – o art 5º CPA define que esta tem de ter em conta critérios de eficiência, economicidade e de celebridade – o que significa que será necessário procurar a solução que encontre menos custos, maior qualidade e produza efeitos no menor tempo possível.

A administração vai ter de decidir qual a opção que cumpre os objetivos da melhor forma conforme os dados técnicos que recebe, mesmo assim ainda terá a discricionariedade de decidir entre as opções fornecidas, podendo escolher quando exista uma dualidade de critérios, o que considerar mais relevante fundamentando a sua decisão, esta será ilegal quando violar princípios vinculativos para a administração ou for a que não oferece qualquer benefício tendo presente os dados técnicos apresentados (por estar a violar o princípio da boa administração e da proporcionalidade).

O princípio da competência da administração, ou seja, só deve agir dentro das suas competências é recorrentemente referido pelos autores, isto porque se considera que pode haver discricionariedade no momento em que se exerce a competência, mas não na competência em si, existindo sanções para a administração quando viola esta regra (ou seja, quando age com falta de atribuições).

Outro aspeto vinculado importante é o fim da ação administrativa, a prossecução de um fim diferente do fim de interesse legal é ilegal.

O professor Vasco Pereira da Silva defende também que é necessário acrescentar a estes dois pontos, as vinculações autónomas que decorrem dos princípios que regem a administração, mas também princípios constitucionais que são sempre diretamente aplicáveis à administração.

 

CRP: Constituição Republicana Portuguesa

CPA: Código do Procedimento Administrativo

CPTA: Código de Processo nos Tribunais Administrativos

 

Bibliografia:

·        CAETANO, Marcello, Manual de Direito Administrativo, Vol. I, 10.ª ed., Almedina, Coimbra

·        AMARAL, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo, 4º Ed. Vol. II, Almedina, Lisboa, 2018

·        SOUSA, Marcelo Rebelo de, e MATOS, André Salgado de, Direito Administrativo Geral. I. 1ºed. Vol. I. Dom Quixote, 2008

·        Aulas Teóricas do senhor Professor Vasco Pereira da Silva

Joana Jorge nº66120 Turma B Subturma 13