Simulação - Posição 5) Modelo de funcionamento das Universidades mediante a colaboração com os privados

 

O modelo de funcionamento das universidades mediante a colaboração com os privados

 

              

               A ideia de Administração Pública está profundamente associada à satisfação das necessidades coletivas da população de um determinado Estado. Esta tarefa fundamental, de maneira a que seja efetivamente cumprida, acarreta a obrigatoriedade, no Estado Social em que vivemos, de serviços organizados e mantidos pela própria Administração. Neste contexto, embora o Estado tenha o papel preponderante da satisfação do interesse público, como consagrado na Constituição da República Portuguesa, o mesmo pode recorrer a mecanismos que envolvam outras entidades de forma a que o objetivo da atividade administrativa seja alcançado de forma mais eficaz. É neste contexto que a Administração tem a possibilidade de cooperar com entidades privadas, sendo este o modelo que será defendido para o funcionamento das universidades públicas.

               O modelo jurídico relativo ao funcionamento das universidades públicas tem levantado debates na doutrina portuguesa. Neste contexto, o funcionamento das universidades portuguesas tem base jurídica na Lei nº 62/2007, de 10 de setembro, que se abre a duas opções distintas, no número 1 do seu artigo 9º. Este artigo classifica as universidades como pessoas coletivas de direito público, ou, em alternativa, como fundações públicas de regime de direito privado. Desta forma, a lei possibilita a abertura ao Direito Privado, algo que poderá ser pertinente no modelo aqui defendido. As Fundações Públicas, ou seja, as universidades segundo o seu modelo atual, inserem-se na Administração Indireta. Com base na alínea d) do artigo 199º da Constituição da República Portuguesa, as Fundações estão, desta forma, sujeitas à superintendência e tutela por parte do Governo, sendo pessoas coletivas cujas competências lhe são atribuídas pelo Estado, através de uma autonomia financeira e administrativa. No entanto, a definição jurídica não é certa, uma vez que o debate doutrinal não é unânime.

               Para o Professor Diogo Freitas do Amaral, as universidades públicas são estabelecimentos públicos, isto é, uma modalidade de institutos públicos que, integrando a Administração Indireta, consistem em serviços públicos abertos ao público, acarretando uma natureza social e cultural. De acordo com o Professor Paulo Otero, as universidades serão institutos públicos. O Professor Marcelo Rebelo de Sousa vê as universidades com uma tendencial natureza associativa. Em posição ainda contrária, o Professor Vasco Pereira da Silva integra as universidades na Administração Autónoma, seguindo estas atribuições próprias, distintas das do Estado.

               No propósito de reorganização das universidades, a requerimento da Ministra da Ciência, da Tecnologia e do Ensino Superior, será defendido o modelo que é considerado mais pertinente: aquele que conjuga a colaboração com as entidades privadas. 

 

 

 

 

 

As parcerias público-privadas e a concessão de serviços de educação e de ensino

 

               O modelo de colaboração com os privados, no âmbito das universidades, pode ser feito através da concessão de serviços ou de parcerias público-privadas.

               Atente-se à definição de Parceria Público Privada presente no artigo 2 n 1 do Decreto-Lei n°111/2012 de 23 de Maio: o contrato ou a união de contratos por via dos quais entidades privadas, designadas por parceiros privados, se obrigam, de forma duradoura, perante um parceiro público, a assegurar, mediante contrapartida, o desenvolvimento de uma atividade tendente à satisfação de uma necessidade coletiva, em que a responsabilidade pelo investimento, financiamento, exploração, e riscos associados, incumbem, no todo ou em parte, ao parceiro privado.

O Estado português nos últimos anos tem vindo a demonstrar-se incapaz de garantir as necessidades coletivas através, pura e simplesmente, do recurso ao investimento e à gestão pública. A título exemplificativo, durante pandemia as parcerias público-privadas demonstraram-se eficazes em colmatar as falhas conjunturais e estruturais do serviço nacional de saúde, proporcionando aos utentes um serviço mais eficaz e eficiente do que aquele que emanava apenas do investimento e gestão pública. Com o fomentar da colaboração entre o setor público e privado, o papel da administração pública não deixa de ser fundamental: O Estado deve focar-se em alcançar o objetivo de interesse público, colaborando, regulando e fiscalizando a atividade do setor privado, que se ocupará das questões mais táticas e operacionais.

O regime jurídico das parcerias público-privadas é atualmente regulado pela Lei do Enquadramento Orçamental e pelo Decreto-Lei n°111/2012, de 23 de maio, e a título especial, quanto às parcerias na área da saúde com gestão e financiamento privado, remete-se para o Decreto-Lei n°185/2002. Para além disso, quando necessário, podemos recorrer ao Código dos Contratos Públicos (CCP) que possui determinadas disposições sobre a execução e modificação das parceiras público privadas nos artigos 339° a 342°.

    Agora, no que diz respeito às vantagens do modelo de funcionamento das universidades em colaboração com os privados, sob forma de parceria público-privada, destaca-se numa primeira aceção a redução da verba orçamental utilizada pelo estado para este fim. Ao compartilhar os custos de atividade com o setor privado, verifica-se uma diminuição dos custos por parte do estado e por consequência a diminuição do défice e da dívida pública. Por outro lado, as parcerias público-privadas estão associadas a uma maior eficiência e eficácia do serviço em causa. Estariam ao dispor não só os recursos e competências do setor público, mas também os recursos e aptidões dos privados, pelo que haveria uma maior eficácia e agilidade na gestão e, em geral, no funcionamento das universidades e na resolução daqueles que são os seus principais problemas estruturais e conjunturais. Verifica-se, assim, uma melhor relação custo-desempenho através da colaboração com os privados. Neste sentido, as parcerias público-privadas proporcionam melhores e maiores incentivos à investigação científica nas Universidades Públicas, passando o incentivo e financiamento a partir também do setor privado, incluindo (possivelmente, e mediante concurso) o setor privado estrangeiro, numa ótica de colaboração e intercâmbio científico, no contexto da globalização. Permitir-se-ia a construção de mais infraestruturas e a renovação das já existentes, de forma mais rápida e mais eficiente, com vista a colmatar o seguinte problema: Universidades com infraestruturas obsoletas que já não dão resposta às necessidades da comunidade académica em crescimento.

               Tenha-se igualmente em conta os contratos de concessão. Como se deduz do número 2 do artigo 407º do Código de Contratos Públicos, a concessão define-se como o contrato administrativo em que o cocontratante se obriga a gerir, pelo seu nome e responsabilidade, uma atividade de serviço público, sendo a entidade renumerada pelos resultados financeiros ou da gestão ou diretamente pelo próprio contraente público. De acordo com o número 3, o concedente e o concessionário integram este tipo de contrato administrativo.   

               Os concessionários são entidades privadas que não integram a Administração Pública do ponto de vista formal, que, todavia, a podem integrar materialmente, uma vez que executam funções públicas administrativas. No contrato de concessão, que faz nascer uma relação jurídica administrativa, o ente público será o concedente, enquanto o privado será o concessionário. Desta maneira, nasce uma obrigação do exercício de uma função materialmente administrativa, devendo subordinar-se, com base no artigo 429º CCP, aos princípios da continuidade, da regularidade, da igualdade e de adaptação às necessidades. Nos termos do número 6 do artigo 267º da Constituição da República Portuguesa, o concedente tem poderes de fiscalização administrativa sobre o concessionário, notando-se, todavia, que não se verifica qualquer poder administrativo sobre a entidade privada enumerado na alínea d) do artigo 199º da CRP, sendo estes os poderes de direção, superintendência e tutela. Estabelece-se que os modelos de colaboração com o privado não se enquadram nem com a Administração Direta, Indireta, Independente ou Autónoma. O artigo 2º do CCP refere as entidades que podem participar na formação de contratos públicos.

               Em relação às parcerias público-privadas, as concessões distinguem-se na medida em que tratam uma transferência de poderes, enquanto que nas parcerias público-privadas existe uma constante cooperação entre a entidade pública e a entidade privada.

               Se seguirmos a doutrina do Professor Diogo Freitas do Amaral, as entidades concessionárias serão pessoas coletivas de direito privado que visam prosseguir o interesse público. Neste sentido, as Universidades, segundo este modelo, seriam entidades privadas obrigadas, pelo contrato de concessão, a prosseguir interesses públicos de educação, ensino e investigação, estando ao abrigo do Direito Administrativo. O Professor Freitas do Amaral defende que estas entidades atuam segundo o Direito Privado, mas igualmente de acordo com o Direito Administrativo, quando esteja em causa o interesse público e a cooperação com a Administração. Freitas do Amaral defende uma tese contrária à de Marcello Caetano que, por sua vez, defende que estas entidades atuam somente segundo o Direito Administrativo. Uma vez que, na concessão, se dá uma transferência de poderes, o risco deve correr por conta do concessionário, isto é, pelas Universidades. O artigo 2º do CCP, mais especificamente o seu número 2, reforça esta ideia defendida por Freitas do Amaral acerca da natureza privada destas entidades que visam prosseguir o interesse público terem de se submeter às normas do Direito Administrativo.

               Uma conjugação entre os artigos 266, nº1 e 267º, nº6 da CRP mostram que, na concessão, a transferência do poder administrativo dá-se para os cidadãos e não para uma repartição da própria Administração. A concessão tem vantagens e objetivos semelhantes àqueles que se verificam com as parcerias público-privadas. A colaboração da Administração com os particulares deve-se, sobretudo, a questões de eficiência na satisfação de necessidades coletivas, tendo em conta que se evitam as burocracias que o sistema público acarreta, bem como se torna possível, à Administração, utilizar ferramentas de Direito Privado. Nesta medida, pode considerar-se que a colaboração das Universidades com os privados respeita o princípio da desburocratização, assente no 267º, nº1, da CRP, bem como a própria descentralização prevista no número seguinte do artigo. Os contratos de concessão, nesta linha de pensamento, limitam, graças à descentralização, a burocratização e a própria influência política no seio académico. Como garantido igualmente com as parecias público-privadas, os contratos de concessão contribuem para a autonomia financeira prevista no artigo 76º, nº2, da nossa Constituição. Devemos ainda referirmo-nos à concessão enquanto concessão de serviços públicos, uma vez que existe uma prestação perante uma atividade administrativa que é o ensino. Não se trata, consequentemente, de uma concessão de exploração do domínio público, em que a entidade concessionária assume a totalidade da exploração económica. Defender-se-á, aqui, desta forma, uma intervenção mínima estatal, de controlo ou de fiscalização, da entidade concessionária. Um contra-argumento que se pode levantar contra este modelo será a liberdade em demasia da entidade privada. Denote-se que esta liberdade é controlada, uma vez que o ente público tem, por força do número 6 do 267º da CRP, poderes de fiscalização e que as concessões, no âmbito do contrato administrativo, só são dadas através de lei, o que dá à entidade central uma margem de manobra acerca daquilo que a entidade concessionária pode ou não fazer na sua prossecução do interesse público.

               A colaboração com os privados ultrapassa, certamente, constrangimentos que outros modelos de organização acarretam. Relativamente a um modelo totalmente estadual, para além da burocracia já mencionada e da possível influência política notória, concede-se à instituição uma maior liberdade de métodos de ensino e de afetação de recursos. Uma vez que o privado é envolvido, não são apenas utilizáveis os mecanismos públicos ou administrativos, pelo que a exposição ao mercado pode ser benéfica em termos de eficiência na satisfação das necessidades. O modelo aqui defendido superioriza-se igualmente, a nosso ver, ao modelo de associação pública integrante da Administração Autónoma. Note-se que nem a total privatização das universidades ou total estadualização é benéfica: os interesses coletivos e as necessidades sociais e culturais correm o risco de não serem satisfeitos pela possibilidade de, por um lado, de uma excessiva capitalização do modo de funcionamento das universidades e, por outro lado, devido a uma excessiva burocracia e incapacidade que anulam a capacidade de eficiência. Em relação ao atual sistema, assente na dualidade dos Institutos Públicos e das Fundações, estariam a colmatar-se incompletudes que se verificam pelo facto de não existir uma Lei de Bases em relação a este modelo de organização, notando-se igualmente dúvidas na atribuição de competências e nas formas de resposta às necessidades públicas.

Em suma, o modelo da colaboração dos privados, na medida em que conjuga a proteção do interesse público com a fiscalização administrativa e a eficiência na satisfação das necessidades com a intervenção dos privados. A colaboração com os privados, não integrando qualquer forma de Administração, será a melhor e mais competitiva solução para a satisfação das necessidades coletivas nos domínios da educação e investigação científico no âmbito do ensino superior, tanto a nível nacional, como europeu e internacional.

 

 

Bibliografia:

AMARAL, Diogo Freitas do; Curso de Direito Administrativo; ALMEDINA

GONÇALVES, Pedro Costa; A concessão de serviços públicos; ALMEDINA

 

 

 

Trabalho realizado por:

Carolina Silva, aluna nº 66614

Catarina Aires, aluna nº 66390

Hugo Santos, aluno n º 66325

Isabela Araújo, aluna nº 66197

Joana Martins, aluna nº 66221

Margarida Simões, aluna nº 66332

Subturma 13, 2º ano, turma B

Professor Francisco Paes Marques