Parecer do Governo sobre a Simulação - Subturma 13

Parecer do Governo sobre a Simulação - Subturma 13

   Após uma análise das propostas apresentadas, vamos proceder à enumeração dos pontos que consideramos mais relevantes sobre cada modelo, finalizando com uma explicação mais exaustiva sobre o modelo pelo qual, enquanto Governo, optámos por ser o mais adequado.

 

Modelo inteiramente estadual, dirigido pelo Ministério da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior)

 

No modelo inteiramente estadual, enquadrado na Administração Direta, são detetadas algumas insuficiências dificilmente ultrapassáveis pela pessoa coletiva Estado, especialmente no âmbito da autonomia do Ensino Superior.

Um modelo de funcionamento inteiramente estadual terá inevitavelmente como consequência o desaparecimento de autonomia estatuária, científica, pedagógica, financeira e administrativa consagrada constitucionalmente no número 2 do artigo 76o. Estando as Universidade sob a alçada direta do Estado prosseguirão os mesmos interesses que este, através do exercício do poder de direção consagrado na alínea d) do artigo 199o da Constituição, pelo que estariam sujeitas a um dever de obediência às ordens e instruções dadas pelo Governo, órgão máximo da Administração. Sendo o Governo um órgão de cariz político, os interesses prosseguidos por este seriam os interesses prosseguidos por determinado partido político e, mesmo com a criação de mecanismos (nomeadamente legislativos) para controlo da conduta deste, como o grupo de investigadores defensores deste modelo sugeriu, estes interesses parciais acabariam por prevalecer em situações de maioria absoluta do grupo parlamentar representado no Governo.

 

As Universidades não poderiam orientar autonomamente as suas atividades, uma vez que os estatutos e até mesmo os programas didático-pedagógicos estariam sujeitos a apreciação estadual. O grupo de investigadores defendeu, para ultrapassar este inconveniente de falta de autonomia de elaboração de programas (e estatutos), a cooperação entre professores e o Ministério da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior a fim de comporem um programa universal a cada curso tendo em consideração o bem comum dos estudantes, no entanto, este argumento mostra-se improcedente, uma vez que seria uma ínfima quantidade de pessoas (MCTES e alguns professores) não democraticamente escolhidas que estariam a tomar decisões de relevante interesse para a generalidade da população.

Esta excessiva intervenção do Estado sem dúvida contraria o objetivo principal do Ensino Superior – diminui significativamente a liberdade académica dos estudantes, sendo a Universidade o sítio em que essa característica se afigura como imprescindível.

 

 

Modelo Empresarial de Universidade)

Analisando terceiro modelo proposto, nomeadamente do modelo empresarial da Universidade, com a transformação do nosso corrente ensino superior público em uma Empresa Pública. O Professor Freitas do Amaral define uma Empresa Pública como “organizações económicas de fim lucrativo, criadas e controladas por entidades jurídicas públicas”. Assim, desde já cabe-nos apontar a 1a grande oposição à incorporação do modelo empresarial no ensino superior público. Como poderemos aperceber-nos existe uma disparidade entre esta conceção e o objeto que visa abordar. Quando falamos do Ensino Público Superior visamos objetivamente abordar o fundamental objeto desta função que é a Educação Superior. Assim, ao transpormos o modelo empresarial ao ensino superior público estaremos a considerar que o objeto que esta visa “comercializar” seria a Educação Superior, dado que uma empresa propriamente dita visa um claro lucro ou pelo menos uma possível subsistência através da sua atividade económica. Não podemos conceber a Educação como um objeto comercializável. Ainda interrelacionado com este fator temos a insusceptibilidade de esta empresa produzir os lucros necessários para sequer manter a sua atividade empresarial, o que resultaria, portanto, numa constante necessidade de injeção de capitais públicos. Um constante auxílio económico a uma empresa que não apresenta retorno correspondente resultaria num claro desequilíbrio económico das contas públicas, pelo que este crescente gasto nunca afiguraria uma prossecução de interesse públicos.

 

Universidade como modalidade de associação pública, integrante da Administração autónoma)

O conceito de Associação Pública é, geralmente, definido como uma pessoa coletiva de Direito Público, de base associativa, que prossegue, de forma autónoma em relação ao Estado, interesses públicos próprios das pessoas que a constituem. As Associações Públicas inserem-se na Administração Autónoma do Estado, o que implica que sobre elas o Governo exerce apenas poderes de tutela, ou seja, de controlo da legalidade e de mérito, havendo, assim, ausência de uma relação de subordinação. Por mais vantajoso que o modelo associativo das universidades possa parecer, maioritariamente devido à autonomia que lhes garante, em total concordância com o artigo 76º CRP, cabe enunciar as suas desvantagens: dependência financeira e parcialidade estadual. A Universidade Pública é um conjunto de recursos humanos e financeiros criada e mantida pelo Estado pois, apesar do pagamento de propinas por parte dos alunos, ela não consegue ter independência financeira, apesar de ter autonomia nessa área. É exigido pela Constituição que o Estado incentive e apoie a criação e investigação científicas, no seu artigo 73º/4, “por forma a assegurar a respetiva liberdade e autonomia”, no entanto, nada garante que o Estado financie de forma imparcial a investigação científica, podendo este favorecer. À semelhança do acima mencionado, não há garantias práticas de imparcialidade do Estado no que diz respeito aos seus poderes de tutela. O controlo de mérito pode ser feito de forma parcial, tendo consequências negativas para a Universidade em causa.

 

Modelo de funcionamento inteiramente privado, coordenado por uma “agência reguladora para o ensino superior”)

Quanto à última alternativa, que aborda o modelo de funcionamento inteiramente privado, coordenado por uma “agência reguladora para o ensino superior”, também não aparenta ser a sua melhor forma de administração. Apesar de o Ministério da Educação, a Inspeção-Geral da Educação e da Ciência, e a Secretaria de Estado do Ensino Superior, ao exercerem o controlo patrimonial, financeiro e administrativo fazerem com que, nestas áreas, todas as instituições de ensino superior tenham as mesmas bases, tendo presente o propósito basilar da universidade, submetê-la ao fenómeno da privatização parece arriscado. Como podemos constatar em múltiplas situações na atualidade, este processo pode ter, no seu recurso, objetivos velados e ilegítimos, como os de tentar ultrapassar as vinculações jurídico-públicas a que estaria sujeita, relativamente à matéria de competências, formas de organização e atuação, controlos ou responsabilidade, pois conseguem evitar o seu controlo democrático por parte de uma entidade criadora.

 

Modelo de Funcionamento das Universidades mediante Colaboração com os Privados, nomeadamente através da Concessão de Serviços de Investigação e de Ensino, ou através da Criação de Parcerias-Público Privadas) - PROPOSTA SELECIONADA

            A definição de parceria público-privada encontra-se no art.2º/1 do Decreto-Lei nº111/2012, de 23 de maio, sendo definida como o contrato por via do qual entidades privadas (parceiros privados) se comprometem perante um parceiro público a assegurar, mediante uma contrapartida, o desenvolvimento de uma atividade com o objetivo de satisfação de uma necessidade coletiva. No desenvolvimento desta atividade pelas parcerias público-privadas, a responsabilidade tanto no investimento, como no financiamento, exploração e riscos associados incumbem, pelo menos em parte, ao parceiro privado.

            As parcerias público-privadas, têm-se demonstrado eficazes para colmatar as falhas do Estado, que se tem demonstrado incapaz de garantir as necessidades coletivas pelo recurso apenas ao investimento e à gestão pública. Por exemplo, durante a pandemia COVID-19, estas parcerias ajudaram a resolver muitas das falhas do SNS, proporcionando aos doentes um serviço mais próspero e eficaz do que aquele que advinha apenas da gestão e do investimento públicos.

            No entanto, não é por existirem estas parcerias entre o setor público e o setor privado que a Administração Pública deixa de ser necessária, muito pelo contrário; o Estado deve colaborar na prossecução do interesse público, fiscalizando a atividade do parceiro do setor privado, que se ocupará das questões mais operacionais da situação de parceria.

            As parcerias público-privadas têm um regime jurídico, regulado nomeadamente pela Lei do Enquadramento Orçamental e pelo, já abordado anteriormente, Decreto-Lei nº111/2012, de 23 de maio, entre outros diplomas legais, como por exemplo, a título especial, quanto às parcerias na área da saúde com gestão e financiamento privado, o Decreto-Lei nº185º/2002, ou no âmbito dos contratos públicos, o Código dos Contratos Públicos (CCP).

            Relativamente às vantagens que este modelo de funcionamento das Universidades acarreta, podemos apontar a redução da verba orçamental utilizada pelo Estado para este fim, pois ao partilhar os custos de uma determinada atividade com o setor privado, podemos verificar uma diminuição dos custos por parte do Estado e uma consequente diminuição do défice e da dívida pública. Podemos apontar também uma maior eficiência e eficácia do serviço em causa, pois o setor público e o setor privado iriam unir esforços, disponibilizando os recursos e as aptidões de ambos, multiplicando os resultados e melhorando a atividade que tinham em vista desenvolver, neste caso, verificar-se-ia uma melhoria na eficácia e na agilidade da gestão do funcionamento das universidades e na resolução dos seus principais problemas. Deste modo, as PPPs proporcionam um maior incentivo à investigação científica nas Universidades Públicas, sendo que uma boa parte dos cursos desta mesma investigação iriam ser compartilhados com o setor privado, possibilitando também colaborações com o setor privado internacional e promovendo uma internacionalização das Universidades Públicas mediante por exemplo intercâmbios científicos. No que diz respeito a estas parcerias, permitir-se-ia também uma melhoria das infraestruturas já existentes, muitas delas já bastante debilitadas e construção de novas, pois o setor privado iria colaborar também e ajudar nos custos desta situação. Uma vantagem que também pode ser apontada é a partilha dos riscos entre o setor público e o setor privado que existe neste modelo de funcionamento; segundo o Professor Baptista Machado, o Risco no Direito Administrativo é “o perigo de um prejuízo que alguém suporta como titular de uma posição jurídica. E esta transferência do risco é regulada pelas regras constantes do art.7º do DL 111/2012 e o que acontece por norma é que existe uma maior quantidade de riscos que são transferidos para o setor privado e um número limitado que se mantém no setor público, no entanto, estes devem ser suportados de maneira equitativa entre ambas as partes, de acordo com a respetiva capacidade, ficando deste modo o setor público exonerado da maioria dos custos, não só de investimento e de gestão mas também do risco associado. 

É importante termos em conta que, no modelo de colaboração com os privados, mais especificamente no campo universitário, existe a possibilidade de feitura do mesmo através da concessão de serviços ou de parcerias público-privadas. Para uma melhor contextualização, tenhamos em atenção o artigo 407º/2, do Código de Contratos Públicos, que define a concessão como o contrato administrativo em que o cocontratante se obriga a gerir, pelo seu nome e responsabilidade, uma atividade de serviço público, sendo a entidade renumerada pelos resultados financeiros ou da gestão ou diretamente pelo próprio contraente público - sendo que, de acordo com o número 3 do mesmo artigo, o concedente e o concessionário integram este tipo de contrato administrativo. No contrato de concessão, que por sua vez cria uma relação jurídica administrativa, o ente público (neste caso, a Universidade) será o concedente e o privado será o concessionário. No entanto, os concessionários são entidades privadas que não integram a Administração do ponto de vista formal, não seria isto causa de perturbações?

Os concessionários podem integrar a Administração Pública do ponto de vista material, uma vez que executam funções públicas administrativas! Como já referido no parágrafo acima, nasce uma obrigação do exercício de uma função materialmente administrativa que, de acordo com o artigo 429º, do Código de Contratos Público, leva os mesmos a subordinar-se aos princípios da continuidade, da regularidade, da igualdade e de adaptação às necessidades. É de notar que, nos termos do número 6 do artigo 267º da Constituição da República Portuguesa, o concedente tem poderes de fiscalização administrativa sobre o concessionário, notando-se, todavia, que não se verifica qualquer poder administrativo sobre a entidade privada enumerado na alínea d) do artigo 199º, da Constituição da República Portuguesa, sendo estes os poderes de direção, superintendência e tutela. O artigo 2º, do Código de Contratos Público, refere as entidades que podem participar na formação de contratos públicos.  

Nesta hipótese observamos ainda uma divergência entre as concessões e as parcerias público-privadas: nas concessões existe uma transferência de poderes, enquanto, nas PPP existe uma constante cooperação entre a entidade pública e a entidade privada. No campo da doutrina, tenhamos em conta as palavras do Professor Diogo Freitas do Amaral, que considera as entidades concessionárias pessoas coletivas de direito privado que visam prosseguir o interesse público. Neste sentido, as Universidades, segundo este modelo, seriam entidades privadas obrigadas, pelo contrato de concessão, a prosseguir interesses públicos de educação, ensino e investigação - estando, portanto, ao abrigo do Direito Administrativo. O Professor Freitas do Amaral defende que estas entidades atuam segundo o Direito Privado, mas igualmente de acordo com o Direito Administrativo, quando esteja em causa o interesse público e a cooperação com a Administração (ideia esta reforçada pelo artigo 2º, mais concretamente pelo seu número 2, do Código de Contratos Público). Uma vez que, na concessão, se dá uma transferência de poderes, o risco deve correr por conta do concessionário, isto é, pelas Universidades. Conjugando os artigos 266º/1 e 267º/6, da Constituição da República Portuguesa, chegamos à conclusão de que, na concessão, a transferência do poder administrativo dá-se para os cidadãos e não para uma repartição da própria Administração.

A colaboração da Administração com os particulares deve-se, sobretudo, a questões de eficiência na satisfação de necessidades coletivas, tendo em conta que se evitam as burocracias que o sistema público acarreta, bem como se torna possível, à Administração, utilizar ferramentas de Direito Privado. A concessão tem vantagens e objetivos semelhantes àqueles que se verificam com as parcerias público-privadas:

§  Pode considerar-se que a colaboração das Universidades com os privados respeita o princípio da desburocratização, assente no 267º/1, da Constituição da República Portuguesa, bem como a própria descentralização prevista no número seguinte do artigo;

§  Os contratos de concessão limitam, graças à descentralização, a burocratização e a própria influência política no seio académico;

§  Estes contribuem para a autonomia financeira prevista no artigo 76º/2, da Constituição da República Portuguesa;

Uma vez que existe prestação perante o ensino (atividade administrativa), devemos ainda referir-nos à concessão enquanto concessão de serviços públicos. Não se trata, consequentemente, de uma concessão de exploração do domínio público, em que a entidade concessionária assume a totalidade da exploração económica.  Existe uma intervenção mínima estatal, de controlo ou de fiscalização, da entidade concessionária. 

Um contra-argumento que se pode levantar contra este modelo será a liberdade em demasia da entidade privada. No entanto, esta liberdade é controlada, uma vez que o ente público tem, por força do 267º/6, da Constituição da República Portuguesa, poderes de fiscalização. As concessões, no âmbito do contrato administrativo, só são dadas através de lei, o que dá à entidade central uma margem de manobra em relação ao que a entidade concessionária pode ou não fazer na sua prossecução do interesse público. 

Perante os argumentos supramencionados, consideramos que esta é a hipótese mais adequada.

Camila Silva, Nº 66400

Dânia Marques, Nº 66413

Érica Romano, Nº 62855

Inês Galvão, Nº 66442

Marta Salvador, Nº 66459

Ricardo Alcobia, Nº 66546