Reconhecimento dos direitos subjetivos dos particulares perante a Administração, Inês Galvão Nº66442

Reconhecimento dos direitos subjetivos dos particulares perante a Administração: 

O direito subjetivo é um conceito que começa por ser discutido no coração do direito privado. O Prof. António Menezes Cordeiro c​omeça por abordar este conceito como uma situação jurídica compreensiva que reflete os valores, as opções ideológicas e os fundamentos histórico-culturais do próprio Direito. 

Savigny começou por construir o direito subjetivo como um poder da vontade reconhecido ao sujeito titular do direito, neste sentido a vontade era o fator central para a existência de um direito subjetivo. Esta construção foi da maior importância, Savigny fez emergir um vetor significativo-ideológico que vem proteger as conceções liberais e favorecer esta dimensão ideológica do Direito. 

Posteriormente, ​Jhering vem realizar uma construção do direito subjetivo como um rol de expedientes técnicos, retirando ao direito subjetivo a sua dimensão ideológica, para dar lugar a uma construção técnica do conceito. 

A crítica de ​Jhering a Savigny é certeira, o autor sublinha que há direitos subjetivos independentemente da vontade dos sujeitos (menores e os dementes), todavia, a retirada da dimensão significativo-ideológica não é positiva para uma construção do direito subjetivo, e terá repercussões no domínio das relações jurídico-administrativas. 

É conhecida ainda a terceira via de Regelsberger, todavia, como sublinha o prof. ​Menezes Cordeiro,​a sua construção é uma síntese das teses de Savigny e Jhering,​ não existindo um salto qualitativo. Neste sentido o autor sujeita-se às críticas feitas tanto a S​avigny,​ como a ​Jhering. 

Quanto à construção do conceito, são ainda conhecidas as teses negativistas, protecionistas e neo-empíricas. Definindo muito resumidamente cada uma destas teses, sabemos que as teses negativistas tentam proscrever os direitos subjetivos, substituindo-os por outras figuras. Em segundo lugar as teses protecionistas reduzem o direito subjetivo à tutela proporcionada pelo direito. E por último, as teses neo-empíricas pretendem reconhecer a impossibilidade de uma definição capaz do conceito de direito subjetivo, procedendo apenas à descrição das figuras que são suscetíveis de o integrar. 

Estas ditas escolas externas, todavia, ignoram, mais uma vez, a autonomia ôntica do direito subjetivo, ignoram a sua existencialidade como fenómeno cultural sedimentado pela história, bem como o seu significado ideológico. 

Por fim, a escola jurídico formal, seguida pelo ​Prof. António Menezes Cordeiro realiza uma síntese precisa e mais ampla do conceito de direito subjetivo. 

Esta escola enquadra o direito subjetivo como um conceito que não se pode resumir a um mero expediente técnico, em seu lugar, este é preenchido por um esforço intelectual de pensadores jusracionalistas e liberais que deixaram marcas permanentes na nossa cultura jurídica. Neste sentido, o direito subjetivo implica valorações fundamentais do sistema. 

O direito subjetivo, nesta corrente, assume um peso significativo-ideológico que lhe é conferido pela história, sendo um fator central para a sua vitalidade no seio do Direito. O direito subjetivo será a liberdade concreta de desfrutar de vantagens precisas, relacionadas com a afetação de bens na disponibilidade do sujeito, todavia, independentemente de todas as ponderações e dimensões que o conceito possa ter, este estará sempre subordinado ao direito objetivo. 

 

O direito subjetivo perante a Administração – a rejeição do conceito em face da Administração: 

Estamos já cientes da evolução que se deu no que toca ao Direito administrativo, desde a revolução francesa e o seu “pecado original” no que toca ao anúncio do princípio da separação de poderes que, todavia, choca com a realidade de um contencioso administrativo doméstico, em que a Administração julga a sua própria atuação e não se submete à justiça. 

A promiscuidade entre Administração e justiça é de facto o pecado original do contencioso administrativo sendo igualmente uma importação direta do Antigo regime, no entanto no meio destas considerações temos que inserir o conceito de direito subjetivo. 

Neste contexto, antes demais, temos que realçar que a crença dos liberais na lei conduziu a uma desvalorização do direito subjetivo para a dogmática jurídico-administrativa do Estado de Direito. Neste sentido, Henke ​determinava que todos os direitos subjetivos materialmente determinados e pessoais entre o Estado e o cidadão tinham de desaparecer. 

O direito subjetivo na época liberal só poderia ser entendido no espaço de relação dos particulares. A existência de um direito que fosse oponível à Administração não era concebível e isto é uma orientação que serve para a Administração do Antigo regime, bem como para a Administração do Estado liberal. 

Otto Mayer a certa altura escreveu sobre a figura dos direitos dos particulares face à Administração, o autor entende que seria impensável que a Administração pública o interesse público tenha que respeitar os interesses dos particulares. Apesar da rejeição de direitos oponíveis à Administração, ​Otto Mayer constrói uma noção de direito públicos individuais, sendo uma figura próxima dos direitos subjetivos, é um direito que é conferido ao indivíduo pelas instituições do poder público. 

Otto Mayer rejeita a existência de um direito dos particulares em face do Estado, porque é o Estado o detentor de todos os poderes, neste sentido, o Estado concede aos particulares os seus direitos subjetivos até onde este entender que existem. A construção de Otto Mayer assenta no facto de que o Estado apenas reconhece direitos no plano da liberdade natural, e nunca no plano da liberdade em face do Estado. 

Na ótica de Otto Mayer não é possível reconhecer os direitos subjetivos como poderes do particular, entende antes como um poder que por natureza não pertence ao particular, sendo apenas um derivado do Estado, ou seja, sem concessão do Estado o particular não tem direitos subjetivos. Assim sendo, entre Estado e particular há uma constante relação jurídica de sujeição. 

O Prof. Marcello Caetano​, como sabemos, é o grande ideólogo do direito administrativo do Estado Novo. Enquanto regime autoritário, facilmente reconhecemos que o direito subjetivo do particular contra o Estado seria sempre um problema. 

Esta caraterística é, segundo o ​Prof. Menezes Cordeiro​, a razão central pela qual não podemos retirar ao direito subjetivo a sua dimensão significativo-ideológica, isto porque o direito subjetivo em última análise é o conceito central para que seja reconhecida a real dignidade da pessoa humana, no sentido em que esta detém um direito que não pode ser prejudicado por nenhuma atuação externa e esta dimensão do conceito é reconhecida pela generalidade da doutrina após a 2a Grande Guerra. 

A figura do direito subjetivo público que o ​Prof. Marcello Caetano desenvolve trata-se de um direito conferido a uma pessoa para prosseguir aqueles seus interesses que sejam igualmente os fins do Estado ou que ainda tenha direta relação com o respectivo desempenho, ou seja, para a corrente defendida pelo ​Prof. Marcello Caetano o particular aparentemente podia ser titular de posições jurídicas em face da Administração, mas o conteúdo destes pretensos direitos subjetivos em nada se iriam distinguir das normas jurídicas objetivas. 

Em suma, com uma breve apresentação comparámos a forma como o direito administrativo encarava o particular desde o Estado absoluto, passando pelo Estado liberal e concluindo no Estado Novo, verificamos que em todos eles o particular não detém direitos subjetivos que possam ser oponíveis à Administração. 

De facto, existe uma enorme contrariedade entre aquilo que é teorizado e afirmado pelo Direito constitucional e entre aquilo que é efetivamente aplicado no Direito administrativo, o cidadão paulatinamente vê direitos reconhecidos, todavia, não tem condições para se opôr à Administração pública através de direitos subjetivos, portanto, assistimos a um fenómento curioso no seio do Estado que é sublinhado de forma certeira por Otto Mayer,​“o Direito constitucional passa, o Direito administrativo permanece”. 

 

O papel do contencioso administrativo no reconhecimento dos direitos subjetivos: 

O reconhecimento do particular ser titular de direitos subjetivos perante as autoridades públicas é um reflexo da dignidade da pessoa humana que lhe é constitucionalmente garantida, sendo este um princípio central do Estado de direito. Neste sentido, aqui reflete-se a importância da carga significativa-ideológica que o direito subjetivo contém e que foi particularmente enunciada por Savigny. Sem esta dimensão o direito subjetivo estaria limitado a um conceito técnico-jurídico demasiado restrito para aquela que é a sua verdadeira amplitude jurídica. Isto reflete consequências práticas no direito administrativo, principalmente em matérias de contencioso administrativo e de procedimento. 

Desta forma, o Prof. Vasco Pereira da Silva r​ealça que a atribuição de direitos subjetivos deve ter (tem de ter) a atribuição ao particular da possibilidade de atuação no procedimento para defesa preventiva dos seus direitos perante a Administração pública. Neste sentido, o contencioso administrativo é o processo adequado para conciliar o interesse público que a Administração deve prosseguir com os direitos dos indivíduos.

Nesta dimensão do contencioso administrativo, o reconhecimento da titularidade de direitos subjetivos aos indivíduos, nas suas relações com a Administração, implica a existência de um processo administrativo que assegure a tutela efetiva e integral desses direitos, ou seja, o direito subjetivo público dá a possibilidade da sua imposição jurisdicional, o que pressupõe a ideia de um órgão administrativo e de um cidadão que, de forma igual, se encontram limitados por um tribunal no qual deverão defender as suas posições jurídicas. 

Em suma, os direitos subjetivos públicos não são uma mera posição teórica, mas sim uma situação jurídica com consequências decisivas para todo o domínio jurídico-administrativo. 

D​istinção entre direito subjetivo e interesses juridicamente protegidos:

Na Constituição de 1976 encontramos no artigo 266o no1 que a Administração deverá prosseguir o interesse público, devendo respeitar sempre os direitos e interesses dos cidadãos. Esta norma representa um reconhecimento do limite da Administração no que toca à sua atuação, neste sentido, segundo o ​Prof. João Caupers,​com o alargamento da intervenção pública na sociedade o legislador sentiu a necessidade de equilibrar a atuação administrativa, pois neste contexto o princípio da legalidade já se afiguravam como insuficiente, surgindo a necessidade de conciliar as exigências do interesse público com as garantias dos particulares ​(Prof. Freitas do Amaral)​. 

A questão central que é discutida na doutrina é se os “direitos” aqui referidos são uma dimensão distinta dos interesses legalmente protegidos dos cidadãos. 

Neste sentido, podemos realizar a divisão entre dois entendimentos, em primeiro lugar temos a parte da doutrina que não realiza uma distinção material entre ambos os conceitos e, por outro lado, temos a parte da doutrina que influenciada pelo entendimento italiano de ambos os conceitos, realiza uma distinção material entre ambos. 

O Prof. Vasco Pereira da Silva insere-se na parte da doutrina que não realiza uma distinção material entre direitos e interesses legalmente protegidos, neste sentido o Professor entende que ambos têm a mesma consagração, logo a ambos corresponde o mesmo regime jurídico, são posições jurídico-subjetivas dos privados constitucionalmente reconhecidas. Em suma, o Prof. Vasco Pereira da Silva considera que o que pode variar é a maior ou menor amplitude do dever que a Administração está obrigada relativamente ao particular, não se distinguindo materialmente. 

Inês Lourenço Galvão, Sub 13, Nº 66442