Da boa fé no Direito Administrativo - Ricardo Alcobia nº666546
1. Dos princípios do Direito Administrativo em geral
Cada ramo jurídico tem a encabeçá-lo princípios fundamentais, cuja compreensão é essencial para o estudo das matérias que disciplina. No caso do direito administrativo, praticamente todos os princípios fundamentais, cumulativamente orgânico-funcionais e substanciais, apenas orgânico-funcionais ou apenas substanciais, encontram-se consagrados na Constituição da República Portuguesa. Estes princípios constituem traços caracterizadores do regime administrativo português.
Exempli gratia, o princípio da separação de poderes respeita ao posicionamento do aparelho institucional da administração pública perante os órgãos que exercém as restantes funções do Estado. Mas existem também princípios incidentes sobre a estruturação interna da administração e o processamento da sua actividade. Apesar da sua imediata projecção organizativa e/ou funcional, estes princípios correspondem ao objetivo último de assegurar que a organização e o funcionamento da administração não sejam alheios aos particulares, tornando mais plausível que a atividade administrativa respeite as posições jurídicas subjetivas daqueles. Os princípios organizativos e funcionais da administração pública têm, portanto, uma função mista, permitindo, por um lado, a melhor prossecução do interesse público e a protecção das posições jurídicas subjectivas dos particulares. Do mesmo modo, os princípios organizativos e funcionais da administração pública estão indissoluvelmente ligados aos princípios da atividade administrativa.
Uma vez que a organização administrativa e o processamento da atividade administrativa são matérias da reserva de lei, os princípios constitucionais que lhes respeitem vinculam, em primeira linha, o legislador. Contudo, por vezes, a lei estabelece mecanismos para a concretização de tais princípios pela administração, que igualmente está sempre adstrita a promover a adopção das soluções que melhor os concretizem no exercício da sua margem de livre decisão.
1.1. Princípio da boa fé como valor fundamental do Direito, em especial do Direito Administrativo
No seio da comunidade jurídica, é pacífico e consensual o reconhecimento da bona fide como vetor geral de todo o ordenamento jurídico, tanto pela doutrina, como pela jurisprudência.
Um dos incontornáveis passos dados neste sentido deu-se com o Decreto-Lei Nº6/96, de 31 de janeiro, diploma que procedeu à revisão do CPA de 1991 que incluía um artigo expressamente dedicado a este princípio. Atualmente, o mesmo terá correspondência no artigo 10.º, nº1, do CPA, onde se prevê que “no exercício da atividade administrativa e em todas as suas formas e fases, a Administração Pública e os particulares devem agir e relacionar-se segundo as regras da boa fé”. As regras da boa fé decorrem da ponderação de valores fundamentais do Direito, relevantes em face das situações consideradas.
Outro passo dado nesse sentido, e que, por razão de hierarquia das fontes, se revela como o mais importante, foi a sua inscrição expressa na Constituição formal que ocorreu na revisão constitucional de 1997, integrando, assim, a lista de princípios que vinculam a Administração Pública (cfr. artigo 266.º, nº2 da Constituição da República Portuguesa). A ideia geral desta autonomização foi satisfazer a necessidade permanente de criar um clima de confiança e previsibilidade no seio da Administração Pública.
De modo a percebermos melhor de que forma a boa fé impacta o ordenamento jurídico português, importa proceder à concretização deste princípio. O princípio da boa fé, sendo embora “dotado de elevado grau de abstração”, está longe de ser uma “fórmula vazia pseudonormativa”. A sua concretização é possibilitada através de dois princípios básicos: o princípio da tutela da confiança legítima e o princípio da materialidade subjacente. Quer dizer, a boa fé determina a tutela das situações de confiança e procura assegurar a conformidade material - e não apenas formal - das condutas aos objetivos do nosso ordenamento jurídico. A ideia da proteção da confiança está há bastante tempo subjacente a uma série de institutos bem conhecidos do Direito Administrativo. Pense-se, por exemplo, nos limites fixados no artigo 167.° do CPA à revogação dos atos administrativos (válidos) constitutivos de direitos ou de interesses legalmente protegidos ou no dever de, em consequência de uma modificação unilateral por imperativo de interesse público do conteúdo de um contrato administrativo, a Administração repor o respetivo equilíbrio financeiro (cfr. artigo 314.º, nº 1, al. b), do Código dos Contratos Públicos).
Mas vale, evidentemente, noutros âmbitos e, especialmente, em sede de formação de contratos administrativos. Na verdade, entre as primeiras atitudes que a Administração toma no início de um procedimento administrativo tendente à formação de um contrato e as posições finais que acaba por assumir posteriormente, a Administração não pode mudar injustificadamente de critério, não pode dar o dito por não dito, não pode negar o que já havia prometido, não pode formular novas exigências que não apresentou em tempo oportuno, não pode querer culpar o particular por atitudes que ela própria autorizou a tomar, ou por atividades que o incitou a iniciar antes mesmo de formalizar o contrato, etc. É nesta zona - na zona que separa a boa fé da má fé - que se situa a maior parte das vezes o reino do abuso do poder e do puro arbítrio administrativo. Um tal comportamento, sendo injusto, é logo ofensivo da norma constitucional que impõe o respeito da boa fé.
2. Da boa fé nos Tribunais - o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 2/07/2020 (Proc. n.o 389/07.0BEBJA)
Como vimos, a relevância atribuída ao princípio da boa fé é anterior às consagrações expressas quer no CPA de 1991, quer na revisão constitucional de 1997. Antes disso, a aplicação da boa fé no Direito Administrativo já tinha merecido há muito tempo a aceitação da jurisprudência. Alguns dados que o demonstram são os emblemáticos Acórdãos do STA, de 6 de junho de 1984, e de 11 de fevereiro de 1988.
Vamos agora focar-nos num acórdão mais recente - o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 2/07/2020 (Proc. n.o 389/07.0BEBJA) - sobre o qual serão feitas breves transcrições referentes às questões a apreciar e decidir e que serão, posteriormente, analisadas:
“A única questão suscitada pelo Recorrente, delimitada pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, traduz-se em apreciar se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao ter considerado que não padece de qualquer invalidade o ato de revogação de um concurso externo de ingresso para preenchimento de uma vaga de técnico superior, expressa e exclusivamente baseado em razões de oportunidade e conveniência, depois de o procedimento haver sido tramitado durante cerca de dois anos e existir um candidato admitido, classificado, ordenado em 1.º lugar e que realizou estágio probatório durante um ano, com aproveitamento de Bom, nas seguintes vertentes:
i) por frustração inadmissível do investimento de confiança realizado pelo candidato, com base numa antecedente conduta do município que a gerou, pelo que o despacho impugnado viola os princípios gerais da proporcionalidade - art. 5.º, nº 2 -, da justiça e imparcialidade - art. 6.º -, da boa-fé e proteção da confiança dos administrados - art. 6.º-A – todos do CPA de 1991;
ii) por violação do direito à aprovação e nomeação do candidato que, em estágio probatório, cumpre com sucesso todas as exigências legais e contratuais que sobre ele recaíam, sendo exclusivamente imputável ao ente administrativo a não verificação daquelas formalidades – cfr. art. 5.º, nº 1, alínea f), do Decreto-Lei, n.º 265/88, de 28.07., conjugado com os art.s 4.°, n.º 3 do Decreto-Lei n.º 427/89, de 07.12. e art. 41.º, nº 1, do Decreto-Lei n.° 204/98, de 11.07.; e, por fim,
iii) por violação do art. 140.º, nº 1, alínea b), do CPA de 1991;”.
2.1. Análise do acórdão
Numa nota inicial, como vimos em cima, importa relembrar que a concretização do princípio da boa fé é possibilitada através de dois princípios básicos: o princípio da tutela da confiança legítima e o princípio da materialidade subjacente.
A tutela da confiança não é, no entanto, arvorada em princípio absoluto, ocorrendo apenas em situações particulares que a justifiquem. São quatro os pressupostos jurídicos da tutela da confiança: a existência de uma situação de confiança; uma justificação para essa confiança; investimento de confiança e imputação da situação de confiança.
Quanto ao princípio da primazia da materialidade subjacente, este exprime a ideia de que o direito procura a obtenção de resultados efetivos, não se satisfazendo com comportamentos que, embora formalmente correspondam a tais objetivos, falhem em atingi-los substancialmente.
Ora, no caso concreto, estamos claramente perante uma situação de confiança, que passa pela crença de que, findado o estágio, o candidato integraria a título efetivo os quadros da Câmara Municipal de Ourique, uma vez que, como é declarado na alínea A) da matéria de facto, “em 11/08/2004, o Município de Ourique determinou, por despacho, a abertura de Concurso Público Externo de Ingresso para a admissão de estagiário com vista ao provimento de um lugar de Técnico Superior de 2ª Classe, na área das Relações Públicas e Publicidade.”
Esta situação de confiança é ainda justificada pela parte final da alínea D) da matéria de facto, que diz que “Em 27/09/2005, o Município de Ourique celebrou contrato administrativo de provimento com o primeiro classificado, o referido J..., que consistia na frequência de estágio com vista ao preenchimento de um lugar de Técnico Superior de 2ª Classe do quadro de pessoal da CMO;”. A alínea seguinte refere ainda que o contrato teria a duração de um ano, “considerando-se automaticamente prorrogado até à data da posse”, expressão esta que contribui para a criação de uma situação de confiança. No acórdão em análise é também feita referência ao decreto-lei nº 265/88 de 28/07 que, na sua alínea b) refere que o “estágio tem carácter probatório e deverá, em princípio, integrar a frequência de cursos de formação directamente relacionados com as funções a exercer;”. A alínea f) do mesmo decreto estabelece que os estagiários aprovados com classificação não inferior a bom serão providos a título definitivo. Já o decreto-lei Nº427/89 de 07/12 é mais claro e diz que é obrigatória a nomeação dos candidatos aprovados e que a eficácia da nomeação depende da aceitação do nomeado.
No que respeita ao pressuposto do investimento da confiança, a alínea F) ilustra bem o mesmo, relatando que “em 16/10/2006, J... foi sujeito à classificação provisória do estágio que frequentou durante um ano.”, o que significa que o recorrente investiu um ano da sua vida a trabalhar na CMO, num procedimento que depois se veio desenrolar por dois anos, durante o qual esteve a ser constantemente avaliado, com o objetivo único de preencher o lugar de Técnico Superior de 2ª Classe do quadro pessoal da CMO que lhe tinha sido garantido contratualmente caso obtivesse uma classificação mínima de 14 valores (obteve 15,82 valores), abdicando, ainda que temporariamente, do seu emprego anterior, onde, aliás, poder-se-á ter prejudicado.
Naturalmente, e preenchendo o último pressuposto, a situação de confiança criada ao recorrente é imputável à Câmara Municipal de Ourique que foi quem abriu o Concurso Público Externo de Ingresso para a admissão de estagiário com vista ao provimento de um lugar de Técnico Superior de 2ª Classe, na área das Relações Públicas e Publicidade. O Acórdão do STA de 22/06/2006 (P.01164/04) revela-se pertinente no tratamento deste pressuposto: “o princípio da boa-fé, consagrado no artigo 6º-A do CPA, impõe, que a Administração atue ponderada e coerentemente, na medida em que quando decide abrir um concurso suscita nos candidatos que a ele se apresentam a confiança de que visa prossegui-lo até à decisão final, sendo que tal confiança se vai consolidando à medida que vão sendo praticados sucessivos atos, provocando, do lado dos candidatos, sucessivas manifestações de vontade e a aquisição de posições de vantagem merecedoras de tutela jurídica.”.
Através da aplicação do princípio da materialidade subjacente, a boa fé requer ainda que o exercício de poderes jurídicos se processe em termos de verdade material, ou seja, não bastando apurar se tais condutas apresentam uma conformidade formal com a ordem jurídica, mas impondo-se, sobretudo, uma ponderação substancial dos valores em jogo. Até agora, não nos parece que a ponderação feita entre os valores em conflito, no caso concreto, resulte numa decisão fundamentada. Aliás, temos dados da jurisprudência, nomeadamente o Acórdão do STA de 08/05/1997 (P.039809), que suportam que o argumento utilizado pela CMO, de que a decisão de revogar o ato atende inexoravelmente ao interesse público, devido à situação de ruptura financeira que atravessavam, e não deixa de ter em conta que os interesses do particular por ela afectado estão salvaguardados, na medida em que o Sr. J... mantém um contrato de trabalho, não é procedente. Resultou do acórdão supra mencionado, de forma sumariada, que “após a homologação da lista que aprovou e graduou os candidatos, pela entidade competente, [é que] eles têm o direito subjetivo de serem nomeados não podendo a autoridade administrativa recusar a promoção invocando razões económicas ou de oportunidade, para o fazer.”
Dd Analisado o caso à luz do princípio da boa fé, afigura-se correta a avaliação de que estamos perante uma frustração inadmissível do investimento de confiança realizado pelo candidato, com base numa antecedente conduta do município que a gerou. Importa agora perceber se, de facto, estamos perante a violação de um direito subjetivo que o recorrente adquiriu.
Embora a nomeação seja o acto final constitutivo através do qual, como melhor será analisado de seguida, se estabelece a relação de emprego público e define a situação jurídica estatutária do trabalhador, a verdade é que o direito a essa situação jurídica estatutária constitui-se na sua esfera jurídica em momento anterior do procedimento, mais propriamente com a aprovação.
Nesse sentido, o Parecer Nº53/99, onde podemos ler que “provimento, na referida forma de despacho de nomeação, surge como o efeito do recrutamento que se inicia com a abertura do concurso, pela Administração, para o preenchimento de determinada(s) vaga(s) dos respectivos quadros. Daqui decorre, logicamente, a obrigação de nomear por parte da Administração, que tem como contraponto o correlativo direito de ser nomeado por parte do candidato aprovado no concurso, relativamente às vagas existentes a cujo preenchimento o concurso se destinava. Isto é, ao candidato assiste um direito subjetivo de nomeação para a vaga que, surgida no período de validade do concurso, corresponda à sua ordem de graduação, e não uma mera expectativa de provimento”.
No Parecer nº 39/86, de 17 de Junho (2), concluiu-se que “atingindo um concurso de provimento a fase de aprovação, com a homologação da lista de classificação final e respectiva publicação, sem que tenha sido interposto recurso, fica a Administração vinculada ao dever de fazer a nomeação dentro do processo aberto para o efeito, desde que haja candidatos em condições de serem nomeados”.
Se Também no Supremo Tribunal Administrativo tal vinculação passou a constituir jurisprudência reiterada, a partir do Acórdão de 12 de Abril de 1984 (3). Significa que “uma vez consolidada na ordem jurídica a lista de classificação final, os candidatos classificados nos lugares que dão acesso às vagas postas a concurso têm o direito de serem nomeados”. Posto isto, à data em que foi praticado o ato impugnado, que revogou o ato de abertura do concurso, já tinham sido praticadas todas as operações de seleção, classificação e graduação dos candidatos, já existia uma decisão final sobre o resultado do concurso - cfr. alíneas D), E), F), G), H), e I) da matéria de facto - , que se projetou externamente, na esfera jurídica do recorrente, colocando-o numa posição de vantagem que corresponda à aprovação que obteve no estágio e à consequência legal que da mesma decorre nos termos do art. 5.º, nº 1, alíneas c) e f), e nº 6, do Decreto-Lei nº 265/88, de. 28/07., supra citados e transcritos, o que lhe conferiu o direito a ser nomeado na vaga posta a concurso, de técnico superior de 2.ª classe.
Concluímos então que é patente que a solução ofende a situação jurídica subjetiva do candidato, incorrendo o ato impugnado em intransponível violação de lei (art.° 140.°, n.° 1, alínea b) CPA de 1991), tendo em conta que este prevê que os atos administrativos que sejam válidos são livremente revogáveis, excepto quando forem constitutivos de direitos legalmente protegidos.
Por fim, e tendo por base a análise que realizámos, subscrevemos na íntegra a decisão acordada entre os juízes da secção do contencioso administrativo do Tribunal Central Admnistrativo Sul de anular o ato impugnado na ação.
———————————————————
Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado Matos, Direito Administrativo Geral (Introdução e princípios fundamentais), I, Lisboa, Dom Quixote, 2004.
Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, Vol. II, 4ª Edição, Almeida 2021.
Código do Procedimento Administrativo, 2021
Constituição da República Portuguesa
Ricardo Mateus Miguel Alcobia, nº66546
Comentários
Enviar um comentário